Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2022/1195 K.2022/2666

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline ve bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı mali haklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Beşinci Dairesinin 16/11/2021 tarih ve E:2017/6332, K:2021/3742 sayılı kararıyla;

Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmeyerek işin esasına geçilmiş; "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak,

Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede;

Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile silahlı terör örgütüne üyelik suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun ise … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin .. tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile reddedildiği, Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkumiyet kararının kesinleşmediğinin görüldüğü,

ByLock delili yönünden, davacı hakkında düzenlenen "ByLock Tespit Tutanağı"nın, ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararında yapılan tespitlerin ve tanık beyanının birlikte değerlendirilmesinden; davacı tarafından … GSM numarasından, … IMEI numaralı cihazla ByLock uygulamasının yüklendiği ve anılan program için kiralanan IP adreslerine sahip sunuculara bağlanıldığının anlaşıldığı,

Öte yandan, dava dosyasına sunulan "…" ID numaralı ByLock kullanıcısına ait ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı incelendiğinde; … ID numaralı ByLock kullanıcısından … ID numaralı ByLock kullanıcısına 14/12/2015 tarihinde saat 23:29:33'te gönderilen, davacının adı, soyadı, dönemi ve görev yeri ile ilgili bilgilere açıkça yer verilen yazışma içeriklerinin, davacı hakkındaki diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olarak değerlendirildiği,

Davacı hakkındaki tanık beyanları yönünden, davacının örgüt mensubu olduğuna, ByLock programını kullandığına, örgüt içerisinde "T5" grubunda yer aldığına ve diğer hususlara yönelik ifadeler ile davacının bu ifadelere karşı beyanlarının değerlendirilmesi sonucunda, davacının beyanlarına itibar edilmeyerek, söz konusu tanık ifadelerinin davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı belirtilerek,

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği,

Dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediğinden davacının bu kararlar nedeniyle yoksun kaldığı mali haklarının ödenmesi gereken tarihten itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesine yönelik isteminin de reddi gerektiği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, tarafına atfedilen suçlamaları kabul etmediği, hakkında haksız yere mahkûmiyet kararı verildiği; savunması alınmadan, suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ve kanuniliği ilkesi göz ardı edilerek meslekten çıkarılmasına karar verildiği; davalı idarenin savunmasında genel ifadeler kullanıldığı, kendisine yönelik herhangi bir somutlaştırma ve şahsileştirme yapılmadığı; makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği; hakkında ceza hukuku anlamında bir suçlama ve ceza bulunduğu için ceza hukukuna dair tüm ilkelerin, insan haklarının ve adil yargılanma hakkının tüm gereklerinin somut olayda uygulanması gerektiği;

meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasında Anayasa ve uluslararası sözleşmelerde yer verilen çekirdek haklardan, suç ve cezaların yasallığı, ayrımcılık yasağı ve masumiyet karinesine aykırı davranıldığı. AİHS'in 6/2, 7 ile 8. maddeleri ayrı ayrı 14. maddesi ile birlikte ihlal edildiği.

OHAL döneminde alınan tedbirler çerçevesinde meslekten çıkarıldığı, 18/07/2018 tarihinde OHAL uygulamasına son verildiğinden hakkında uygulanan işlemin anayasal dayanağının kalmadığı; adil yargılanma hakkı, çekişmeli yargılama, silahların eşitliği ilkelerine aykırı bir yargılama yapılarak ve gerekçeli karar hakkı ihlal edilerek karar verildiği; ihracına dayanak yapılan KHK hükmünün AİHS anlamında bir kanunda bulunması gereken niteliklerden (öngörülebilir ve erişilebilir olma) yoksun olduğu;

iltisak veya irtibat kavramları ve yargı organlarının bu kavramlara yüklediği son derece geniş, muğlak ve başlı başına temel hakları ihlal eden anlamların keyfiliğe son derece açık olduğu, net ve belirgin olmadığı.

Anayasa'nın 15, 37, 38, 139, 140., 2802 sayılı Yasa'nın 77 ve 81. maddelerine aykırı bir şekilde hazırlanan 667 sayılı KHK'nın 3. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğu, bu husus dava dilekçesinde ileri sürülen bir argüman olmasına rağmen Daire kararında karşılanmadığı; ihsas-ı reyde bulunan üyelerin katılımı ile alınan meslekten çıkarma kararı ve bu karara karşı yapılan itirazın reddi kararının hukuka aykırı olduğu; cezanın yetkisiz merci tarafından verildiği; etkili bir disiplin soruşturması yapılmadan karar verildiği; dava konusu işlemlerin tesis edildiği tarih itibarıyla hakkında somut bir delilin bulunmadığı,

hukuka uygun olarak toplanmayan istihbari bilgilerin hakkında tesis edilen meslekten çıkarma kararına dayanak yapılamayacağı, özel hayata saygı hakkının ihlal edildiği.

Daire kararında yer verilen sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiğini gösteren delilin bulunmadığı, bu yükümlülüğün dava konusu kararda ya da KHK'da belirtilmediği, bu unsura dayanarak işlemin hukuka uygun olup olmadığına karar verilemeyeceği; olağanüstü hal durumunda bile sınırlandırılamayan Anayasa'nın 139. maddesinde yer alan hâkimlik ve savcılık teminatına aykırı olarak meslekten çıkarılması nedeniyle Dairenin olağanüstü hal mevzuatının geçerli olduğu iddiasının yine yerinde olmadığı;

sonradan tespit edilen delillerin önceki kararı hukuka uygun hâle getirmeyeceği, davada hukuka uygunluk denetiminin idari işlemlerin tesis edildikleri tarih itibarıyla yapılması gerektiği; sürekli güncellenebilen ve hukuken hiçbir şekilde itibar edilmesi mümkün olmayan ByLock deliline itibar edilemeyeceği. Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile suç oluşturmadığı karara bağlanmış iddia, olay, olgu, eylem, faaliyet veya işlemlerin karar gerekçesinde kullanılamayacağı.

26/05/2016 tarihinden önce "Cemaat" isimli oluşumun bir terör örgütü olmadığı, bu tarihten önce icra edilmiş yasal faaliyetlerin terör suçlamalarına dayanak yapılamayacağı; dosyada yer alan ByLock Tespit Ve Değerlendirme Tutanağının hukuka aykırı olduğu, delil niteliğinde olmadığı; hazırlık beyanı ile mahkeme beyanı arasında aykırılık olmasına rağmen tanığın beyanındaki çelişkiler giderilmeden karar verildiği, tanıkların hazır bulunduğu kamuya açık bir duruşmada ifadelerini tekrarlamadığı;

geçmişte bazı dini sohbetlere katılmış olma iddiası doğru olduğu varsayılsa dahi, bir kişinin tamamen barışçıl dini sohbetlere katılmasının hem barışçıl toplanma özgürlüğünün hem de din ve vicdan özgürlüğünün kapsamı ve koruması altında olduğu; itirafçıların soyut ve kanaate dayalı, hiçbir yan delille desteklenmeyen, gerçeği yansıtmayan ifadelerinin delil olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı;

hakkındaki mahkûmiyet kararının meslekten ihraç edildikten sonra ortaya çıkan bir durum olduğundan işlemi hukuka uygun hâle getirmeyeceği, aynı suçlama ve faaliyetlere dayalı olarak ağır bir hapis cezasına mahkûm edildiği bilinmesine rağmen dava konusu işlemin iptali gerekirken non bis in idem ilkesine aykırı olarak davanın reddedildiği. Dairece temel insan hakları ihlallerinin incelemeden karar verildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'ÜN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmeyerek işin esası incelendi, gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği görülmüştür.

667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir.

Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir.

Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır.

Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir.

Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ve temyizen Yargıtayca incelenmekte olan ceza yargılamasında nihayeten verilecek kararın beklenilmesi gerekmemektedir.

Diğer yandan, her ne kadar davacı tarafından, Anayasa'ya aykırılık iddiasının Dairece karşılanmadığı ileri sürülmüş ise de, Kurulumuzca davacının Anayasa'ya aykırılık iddiası ciddi görülmediğinden bu husus bozma sebebi olarak görülmemiştir.