Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2023/2077 K.2024/42

Dava konusu istem: Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu (Kurul)'nun ... tarih ve ... sayılı kararının 2. maddesi ile anılan Kurul kararı ile onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11. maddesinin 1. fıkrası ile 12. maddesinin 1. fıkrasının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.

Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 23/03/2023 tarih ve E:2017/597, K:2023/1366 sayılı kararıyla;

Anayasa'nın 172. maddesine, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'nun 1. maddesine, 4. maddesinin (b) bendine, 6. maddesinin (c) bendine, 12. maddesinin (e) bendine, 48. ve 49. maddelerine, dava konusu işlemin tesis edildiği tarihinde yürürlükte bulunan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliği'nin 6. ve 7. maddelerine yer verildikten sonra,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 2. maddesi yönünden;

Elektronik Haberleşme Sektörüne İlişkin Yetkilendirme Yönetmeliği'nin 4. maddesinin (p) bendinde, katma değerli elektronik haberleşme hizmetinin "İçeriği, kodu, protokolü veya benzer hususları üzerinde bilgisayar işlemleriyle veya başka surette işlem yaparak aboneye/kullanıcıya ek, farklı ya da yeniden yapılandırılmış bir ses veya veri ileten ya da eğlence, oylama, yarışma, katılım, bilgi verme, cinsel içerik veya benzeri amaçlı içeriklere erişimi sağlayan elektronik haberleşme hizmetleri" olarak tanımlandığı,

Mobil ödeme sisteminin ise, GSM abonelerine, üye iş yerlerinden internet, kısa mesaj veya başka bir yöntemle nakit kullanımı gerekmeksizin alışveriş ve ödeme yapılması imkânı sağladığı; sistemin üye iş yerlerinden yapılan alışveriş bedelinin ya kontör bakiyesinden düşülmesi ya da telefon faturasına yansıtılması şeklinde çalıştığı; bu sistemde iki tür gelir elde edildiği; bunların mobil ödeme sistemi kapsamında mal ve hizmet satan üye iş yerlerinden elde edilen ve ödeme kuruluşları üzerinde kalan komisyon geliri ile sistemden yararlanan abonelerden tahsil edilen ve işletmecilerin üzerinde kalan SMS geliri olduğu,

Davacı şirket ile Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu arasında 25/02/2009 tarihinde imzalanan, GSM PAN-AVRUPA Mobil Telefon Sisteminin Kurulması ve İşletilmesi ile İlgili Lisans Verilmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi'nin "Verilecek hizmetler" başlıklı 11. maddesinde, işletmecinin, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetleri, maddenin devamında sayılan hususlarla sınırlı olmak üzere vereceğinin kurala bağlandığı,

GSM Association tarafından yayımlanan SE.03 kodlu Daimi Referans Dokümanı'nın 4.0 numaralı "Hizmet Sınıflandırması" başlıklı II. Bölümünde, "Yüksek Ticari Kâr Sağlayan Hizmetler/Uygulamalar"ın sınıflandırıldığı, bu bölümde, "Elektronik Ticaret" başlığı altında "Mobil Ödeme" sistemine de yer verildiğinin görüldüğü,

Bu bağlamda, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun "Mobil Ödeme" konulu ... tarih ve ... sayılı kararında, "GSM işletmecilerine, GSM Association tarafından uygulanan GSM MoU çerçevesinde öngörülen hizmetler arasında yer alan "Mobil Ödeme" hizmetlerinin; bu hizmet kapsamında abonelerden tahsil edilerek ilgili kuruluşlara aktarılmak istenen ücretlerden Hazine Payına ilişkin ödenmesi gereken payların eksiksiz ödenmesi ve ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarından gerekli izinlerin alınması kaydıyla yapılabileceğine" karar verildiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararıyla da, "Mobil ödeme konusunda, abonenin mobil ödeme sistemini kullanarak satın aldığı mal ve hizmet bedeli için abonenin telefon faturası/kontörleri üzerinden GSM işletmecileri tarafından tahsil edilerek doğrudan malı satan veya hizmeti verene aktarılan tutarlar üzerinden hazine payı alınmayacağı", ancak, "Bu hizmetlerin gerçekleştirilebilmesi için verilen telekomünikasyon hizmetinin karşılığı olarak masraf, işletme gideri ve benzeri her ne ad altında olursa olsun alınan bedellerin ise bunlar işletmecinin geliri olduğundan "Brüt satış" kalemi içinde gösterilerek bunlardan Hazine payı alınacağı" hususlarının karara bağlandığı,

Bu çerçevede uyuşmazlık değerlendirildiğinden, elektronik haberleşme altyapısı üzerinden verilecek bir mobil ödeme hizmetinin, ancak GSM ve IMT-2000/UMTS İmtiyaz Sözleşmeleri ile elektronik haberleşme hizmeti sunmak üzere yetkilendirilen işletmeciler tarafından sunulabileceği, katma değerli bir elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin elektronik haberleşme alt yapısı kullanılmadan sunulmasının mümkün olmadığı, bu yönüyle mobil ödeme hizmetinin gerçekleştirilmesine yönelik olarak işletmeciler tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğunun anlaşıldığı,

Nitekim, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde, ödeme hizmetinin ödeme işleminin yapılmasına ilişkin onayın bir elektronik haberleşme cihazı aracılığıyla verildiği ve ödemenin, ödeme hizmeti kullanıcısı ile mal ve hizmet sağlayan arasında aracı olarak faaliyet gösteren bir elektronik haberleşme işletmecisine yapıldığı ödeme işlemini ifade ettiği; Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para İhracı İle Ödeme Kuruluşları ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 4. fıkrasında ise, Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde sayılan ödeme hizmetinin, aracı olarak faaliyet gösteren elektronik haberleşme işletmecisinin kontrolünü elinde bulundurduğu ve temsilcisi olduğu kuruluş tarafından yerine getirileceğinin kurala bağlandığı,

Görüldüğü üzere, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında gerçekleştirilecek olan ödeme hizmetinin, işletmeci ve ödeme kuruluşu tarafından birlikte gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü; bu kapsamda, işletmecinin ödeme kuruluşunun temsilcisi olması, ödeme kuruluşunun da işletmecinin kontrolünde olması gerektiğinin kurala bağlandığı; aslında bu düzenlemenin, 2008 yılından bu yana GSP operatörleri tarafından uygulanan mobil ödeme hizmeti kurgusunun yazılı hâle getirilmesinden ibaret olduğu,

Bu durumda, katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olan mobil ödeme hizmetinin işletmeciler veya ödeme kuruluşları tarafından tek başlarına sunulamayacağı anlaşıldığından, söz konusu hizmetin sunulabilmesi için işletmeciler ve ödeme kuruluşları tarafından gerçekleştirilen faaliyetlerin (hizmetlerin) tamamının katma değerli elektronik haberleşme hizmeti olduğu sonucuna varıldığı,

Öte yandan, dava konusu Kurul kararının 2. maddesinde, abonelerin hatlarının, 6493 sayılı Kanun kapsamında elektronik haberleşme işletmecileri kanalı ile yapılan ödeme hizmetlerine açılması ve kapatılmasına yönelik abone taleplerinin kayıt altına alınmasına ilişkin olarak yapılan düzenlemenin BDDK'nın yetki alanını ihlâl etmediğinin anlaşıldığı,

Ayrıca, 6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketin de (işletmeci) katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, tüketici hak ve menfaatlerini korumak amacıyla davacı şirkete yükümlülük getirilmesinde (abone onay kayıtlarını saklama) hukuka aykırılık görülmediği,

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu Kurul kararında üst hukuk kurallarına aykırılık bulunmadığı,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının 1. maddesiyle onaylanan "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar"ın 11.maddesinin 1. fıkrası ile 12.maddesinin 1. fıkrası yönünden;

6493 sayılı Kanun'un 12. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendi kapsamında sunulan ödeme hizmeti kapsamında, davacı şirketin (işletmeci) de katma değerli elektronik haberleşme hizmeti sunduğu dikkate alındığında, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilere yönelik düzenlemeler içeren usul ve esasların onaylanmasına ilişkin Kurul kararında yetki unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı,

Nitekim, dava konusu usul ve esasların onaylanmasından önce BDDK'dan alınan ... tarih ve ... sayılı görüşte, Taslağın ödeme hizmetlerini ilgilendiren bir yönünün bulunmadığının belirtildiği,

Tüketici hak ve menfaatlerinin korunmasına yönelik olarak aktarılan mevzuat kurallarıyla davalı Kuruma verilen görev ve yetkiler ile, 5809 sayılı Kanun'un 1. fıkrasıyla davalı Kurum'a verilen "gerekli tedbirleri" alma yetkisi birlikte değerlendirildiğinde, abonelerden haksız olarak tahsil edilen tutarların iadesine karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı,

Mobil ödeme hizmeti kapsamında abonelerden yapılan tahsilatın işletmeci tarafından gerçekleştirilmesi, abonenin onayının bulunup bulunmadığına ilişkin kaydı sağlama yükümlülüğünün de işletmecide bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı şirket tarafından doğrudan bir mal veya hizmet sunulmadığı, sadece üçüncü kişiler tarafından, abonelerine sunulan mal ve hizmetin tahsilatına, ödeme kuruluşunun temsilcisi sıfatıyla aracılık edildiği yönündeki iddialarına da itibar edilmediği,

Zira, dava konusu düzenlemenin temel amacının tüketicinin hak ve menfaatlerinin korunması olduğu, mobil ödeme hizmetine ilişkin olarak abonenin birinci dereceden muhatabının kendi işletmecisi olduğu, kaldı ki, işletmeci ile mal ve hizmet sağlayıcı veya ödeme kuruluşu arasındaki ihtilafların kendi aralarında imzalanan sözleşmelere göre genel hükümler çerçevesinde giderilmesinin önünde herhangi bir hukukî engel bulunmadığı, bu kapsamda, davacı şirketin çağrı merkezi yükümlülüğüne ilişkin iddialarının da yerinde görülmediği,

Diğer taraftan, dava konusu düzenleme ile yeni bir mali yükümlülüğün getirilmediği, rekabetin ihlâl edilmediği, uyum sağlama çalışmaları için verilen sürenin de yeterli olduğunun görüldüğü,

Davacı şirketin diğer iddialarının ise, dava konusu düzenlemeleri kusurlandırıcı mahiyette görülmediği,

Belirtilen açıklamalar çerçevesinde, dava konusu kurallarda hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, davalı idarenin "Katma Değerli Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Sunumunda Tüketici Haklarının Korunmasına İlişkin Usul ve Esaslar" konusunda düzenleme yaparken yetkilerini aşar biçimde karar ihdas ettiği ve işletmecilere ek yükümlülükler getirdiği; davalı Kuruma düzenleme yetkisi verilen hizmetlerin elektronik haberleşme hizmetleri olduğu ancak davalı Kurum düzenlemesinin konusunun 6493 sayılı Kanun kapsamında bir hizmet olan "ödeme hizmetleri" olduğu.

Elektronik Haberleşme Kanunu'nun davalıya tüketicilerin tüm hizmetleri için düzenleme yapma yetkisi değil yalnızca Kanun kapsamındaki hizmetler için düzenleme yapma yetkisi verdiği.

Kanun’daki açık düzenlemeye rağmen davalı idarenin Kurul kararı ile işletmecilere bilgi, belge sağlama, belge muhafaza yükümlülüğü yüklemesinin ve Dairenin de davalı idarenin bu yetki aşımına rağmen düzenlemenin sırf tüketici lehine olması konusunun olumlandırılması suretiyle karar ihdas etmesinin hukuka aykırı olduğu.

Kurul kararının kapsamının cezaların şahsiliği ilkesine aykırı olduğu; dava konusu düzenleme ile OTT servis sağlayıcılarının pazara tamamen hakim duruma gelmesinin önünün açıldığı ve davalı Kurumca Kanun ile tanınan görev ve yetkilere aykırı hareket edildiği; davaya konu düzenlemeler ile mobil işletmecilere “Kanunilik İlkesi”ne aykırı prosedürel ve mali yükümlülüklerin getirilmesinin hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ GÜL BANU DOĞAN'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.