Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu E.2024/541 K.2024/3611

2-... Genel Komutanlığı

İSTEMİN KONUSU

Danıştay Sekizinci Dairesinin 23/06/2023 tarih ve E:2022/4062, K:2023/3411 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ

Dava konusu istem: Erzurum İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yapmakta olan davacı tarafından; 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir." ifadesinin iptali istenilmiştir. Daire kararının özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 23/06/2023 tarih ve E:2022/4062, K:2023/3411 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 82., 109. ve Geçici 47.maddelerine yer verilerek, Uyuşmazlığın, 2013-2014 neşetli astsubayların, astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına başvuramayacağına ilişkin hükümden kaynaklandığı,

926 sayılı Kanun'un 109. maddesinde astsubaylıktan subay olma şartlarının düzenlendiği ve anılan düzenlemeye göre subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olma şartının arandığının görüldüğü, ayrıca kanun koyucu tarafından Türk Silahlı Kuvvetlerinde farklı statülerde görev yapan personelin tecrübelerinden daha etkin şekilde faydalanılabilmesi ve mesleki motivasyonunun artırılması amacıyla statüler arası geçiş sınavlarına ilave müracaat hakkı verilmesi gerekçesiyle 926 sayılı Kanuna Geçici 47. maddenin eklendiği,

anılan maddenin 1. fıkrasının (b) bendine göre Geçici 47. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan 926 sayılı Kanun kapsamında istihdam edilen astsubaylardan müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla 40 yaşını bitirmemiş olanlara, 109. maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına müracaat hakkının verildiği,

Uyuşmazlığın çözümü için davacı gibi 2014 yılı neşetlilerin durumunun hem 109. madde hem de Geçici 47. madde çerçevesinde ayrı ayrı incelenmesi gerektiği,

926 sayılı Kanun'un 109. maddesinde yukarıda belirtildiği üzere sınava müracaat tarihinde dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olma şartı arandığı, 2014 yılı neşetlilerin sınava müracaat yılı olan 2022 yılında 8. hizmet yılında olduklarından bu madde çerçevesinde başvuru haklarının bulunmadığı,

926 sayılı Kanun'un Geçici 47. maddesinde yukarıda belirtildiği üzere anılan maddenin yürürlüğe girdiği 23/07/2020 tarihinde yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan astsubayların müracaat edebileceğinin düzenlendiği, 2014 yılı neşetlilerin ise 23/07/2020 tarihinde 6. hizmet yılı içinde oldukları görüldüğünden bu madde çerçevesinde de başvuru hakları bulunmadığı,

Bu durumda, 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir." ifadesinin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI

Davacı tarafından, 2014 yılı Jandarma Sözleşmeli Kadın Astsubay alımları kapsamında yapılan sınavlarda başarılı olduğu ve göreve başladığı, Erzurum İl Jandarma Komutanlığı bünyesinde astsubay olarak görev yaptığı, dava konusu edilen emirde yer alan şartları taşıdığı, ancak söz konusu emirde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir" ibaresinden dolayı başvuru yapamadığı, işbu davanın ilk açıldığı ...İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı sonrasında, idarece kendisine astsubaylıktan subaylığa geçiş hakkının tanındığı ve sırasıyla yazılı, sözlü ve spor aşamalarında başarılı olduğu,

devamında asil aday olarak subaylık eğitime başladığı ve yaklaşık 9 ay boyunca subaylık eğitimi sürdürdüğü; dava konusu ibarenin eşitlik ilkesine aykırı olduğu, Anayasa'nın 42. maddesinde düzenlenen eğitim hakkının elinden alındığı ve hak ihlali oluşturduğu, meslekte yükselme hakkının kendisinden önceki ve sonraki dönem mezunlarına verilirken aradaki iki dönemin subaylığa giriş hakkının ellerinden alınmasının yasal bir gerekçesinin bulunmadığı, söz konusu emrin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu, davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI

Davalı idareler tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ

Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARŞI OY

X - Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu astsubayların subaylığa geçiş imkanı ve şartları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 109.maddesinde münhasır olarak düzenlenmiştir. Anılan madde hükmünde;

“Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler:

a) Subaylık için sınava müracaat tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.

b) Subaylık için sınava müracaat tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha yukarısı olmak.

c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak.

d) Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.” kuralına yer verilmiştir.

Davalı idarece dava konusu işlemin yasal dayanağı olarak gösterilen ve 01/09/2020 tarihinde yürürlüğe giren Kanunun Geçici 47.maddesinde ise;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte, … b) Yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan bu Kanun kapsamında istihdam edilen astsubaylardan müracaat edilen yılın ocak ayının ilk günü itibarıyla 40 yaşını bitirmemiş olanlara, 109 uncu maddedeki diğer şartları taşımaları kaydıyla, yapılacak ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına, … müracaat hakkı verilir." kuralı yer almıştır.

Görüleceği üzere geçici madde ile getiren hüküm Kanun'un esas maddesi hükmüne göre yedinci hizmet yılını tamamladığı için başvuru hakkı bulunmayan astsubaylara ek bir hak verilmesi amacı taşımaktadır.

Buna karşılık, dava konusu “2022 yılı Kıta Kaynağından Subaylığa Geçiş” konulu emirde “…2022 yılında muvazzaflığa geçen astsubaylar dahil olmak üzere 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 neşetli astsubaylar başvuru yapabilecektir.” denilmiş, ayrıca parantez içi cümle ile “2013 ve 2014 neşetli astsubayların başvuruları kabul edilmeyecektir” vurgusu yapılmıştır.

Esas itibarıyla geçici madde ile verilen hak, sınava müracaat hakkı olduğuna göre, gerek geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihte gerekse bu iki sınava müracaat tarihinde aynı durumda olanlara aynı hakkın verilmesi gerekir. Bu kapsamda geçici maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yedinci hizmet yılını tamamlamış olanlar ile bu iki sınava müracaat tarihinde yedinci hizmet yılını tamamlamış olanların on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olmak kaydıyla aynı durumda kabul edilmesi gerekmektedir. Aksi halde geçici madde ile sınav hakkı tanınan astsubayların katılacakları iki sınava müracaat tarihinde onlarla aynı koşullara sahip yani yedinci hizmet yılını tamamlamış on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş astsubaylar bu haktan yoksun bırakılacaktır.

Aksine yapılacak böyle bir yorumun hakkaniyet ve adalet ilkelerine uygun olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira davacı, Kanun'un esas (109.) maddesine göre sınava müracaat tarihinde yedinci hizmet yılını bitirmiş olduğu gerekçesiyle, Kanun'un geçici (47.) maddesi gereğince ise; yedinci hizmet yılını tamamlamamış olduğu gerekçesiyle, başvuru yapma imkanından mahrum edilmiş olacaktır.

Bu yorum nedeniyle 926 sayılı Kanunla tanınmış bir hak olan astsubaylıktan subaylığa geçiş imkanı; disiplin, sicil, kıdem, tutum ve davranış, görevindeki başarı, meslekî bilgi ve yetenek ile genel kültür gibi şartları taşıyarak subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olan davacı bakımından asla kullanılamaz hale gelmektedir.

Bu itibarla, Geçici 47.maddenin yürürlüğe girdiği 23/07/2020 tarihinde yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan astsubaylara ilk iki astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına müracaat hakkı tanındığı dikkate alındığında, yapılacak olan bu iki sınava müracaat tarihinde yedinci hizmet yılını tamamlamış ve on dördüncü hizmet yılını bitirmemiş olan astsubaylara da müracaat hakkı tanınması gerekmektedir.

Buna göre, dava konusu 2022 yılı kıta kaynağından subaylığa geçiş emrinde yer alan "2013-2014 neşetli astsubayların başvurusu kabul edilmeyecektir." ibaresinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyorum.