Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/385 K.2023/94

İcra dosyası : Adana Genel İcra Dairesi 2021/... Esas

HAKİM : ... KATİP : ...

DAVACI : ... - ... ... VEKİLİ : ...-...

DAVALI : ... - ... ...

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 23/05/2022

KARAR TARİHİ : 02/02/2023

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : ... Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan davanın yapılan açık yargılaması sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan dava dilekçesinde özetle;

“Müvekkil ... Adana Genel İcra

Dairesi 2021/... Esas dosyası ile borçlu/davalı hakkında ilamsız icra takibi yaptığını, işbu icra takinin dayanağı ise davalı borçu adına ... Tesisat no'suna tutulan sayaç İnceleme Bildirimi Ayar Raporu, 07.09.2022 Tarih ve ... seri no.lu "Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit

Tutanağı", "Kaçak Tahakuk Hesap Detayı", "Fatura",

16.10.2021 Tarih ve ... seri no.lu"Kaçak Elektrik Tüketimi Tespit

Tutanağı", " Kaçak Tahakuk Hesap Detayı ", "Fatura" , " 2 adet fotoğraf "

Borçlu yasal süresi içerisinde, borçlu bulunmadığını belirterek borca itiraz edip icra

takibini durdurduğunu, borçlunun itirazı haksız ve mesnetsiz olduğunu, borçlunun itirazı kabul edilebilir vasıfta olmadığını, 30 mayıs 2018 tarihli ve 30436 sayılı resmi gazete’de

yayımlananan elektrik piyasası tüketici hizmetleri yönetmeliği yedinci bölüm- kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimi- kaçak elektrik enerjisi tüketimi

hallerini düzenlemekte olup, davalı yönetmeliğin mad. 42/c ve ç bendine aykırı şekilde

sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini

engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması ve de dağıtım lisansı sahibi tüzel

kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında

açması şeklinde kaçak kullanımda buunmuş ve iş bu kaçak kullanım da yönetmeliğin 44,

45, 46 maddelerine göre hesaplanarak kaçak olarak faturalandırıldığını, Kaçak Tahakkuk Faturalama Dönemi: 31.07.2021 - 09.08.2021 arası 10 günlük ve

15.08.2020 -30.07.2021 arası kaçak ek fatura dönemi 350 günlük 29.780,76 - TL 'lık kaçak

elektrik asıl alacağı , 07.09.2021 - 16.10.2021 arası 40 günlük 4.679,80-TL'lik kaçak elektrik asıl alacağı

olmak üzere toplam = 35.989,91-TL kaçak elektrik asıl alacağı olarak faturalandırıldığını beyan ederek borçlunun Adana Genel İcra Daiesi

2021/... E. sayılı takibin devamı ve davalı-borçlu aleyhine takip miktarının %20'sinden az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini dava ve talep etmektedir.

CEVAP

Davalıya usulüne uygun tebligat yapılmış ancak davalı tarafından cevap dilekçesi sunulmamıştır.

YARGILAMA ve GEREKÇE:

Mahkememizce, Adana Genel İcra Müdürlüğü'nün 2022/... E. Sayılı dosyası celp edilmiştir. Davacı şirkete müzekkere yazılmış olup, kaçak elektrik tutanakları, Seyhan İlçe Emniyet Müdürlüğü'nden, Seyhan ile Ziyapaşa Vergi Dairesine ve ...'dan dava konusuna ilişkin bilgi ve belgeler celp edilmiştir.

Adana Genel İcra

Dairesi 2021/... Esas Sayılı dosyasında, davacı/alacaklı tarafından, davalı/borçlu aleyhine toplam 35.989,91-TL alacağın tahsili amacıyla icra takibi açıldığı, borçlu tarafından itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Dava dosyasına ilişik 2022/... sayılı Arabuluculuk Bürosu dosyasının incelenmesinde dava şartı arabuluculuk başvuru dosyasından 1.360,00.TL tutar üzerinden sarf kararının düzenlendiği, sürecin görüşme sonucu anlaşmama ile sonuçlandığı tespit edilmiştir.

Mahkememizce dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, sunulan raporda özetle; ''

Alacak faizi uygulanması yönünde karar

verilecekse davacının 28.827,95 TL asıl alacak, 1.056,08 TL işlemiş faiz ve bu faizin

190,09 TL KDV’si olmak üzere icra takip tarihine kadar toplamda 30.074,13 TL

alacağının olacağı, eğer mahkemece avans faiz uygulanması yönünde karar verilecekse

davacının 28.827,95 TL asıl alacak, 921,33 TL işlemiş faiz ve bu faizin 165,84 TL

KDV’si olmak üzere icra takip tarihine kadar toplamda 29.915,12 TL alacağının

olacağı '' belirtilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır.

Ticaret Mahkemeleri'nin görev alanı 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5/1 maddesinde;"Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." ifadesi ile ticari davalar ile sınırlandırılmıştır. Ticari davalar ise TTK 4. maddesinde sayılmıştır. Buna göre 4/1 maddesinde nispi ticari davalar, 4/1-a fıkrasından f fıkrasına kadar sayılan hususlar ise mutlak ticari davalar olarak sayılmıştır.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak tanımlanmıştır. Bu maddede nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olduğundan, öncelikle ticari işletme kavramının neyi ifade ettiği hususu değerlendirilmelidir.

TTK'nun 11.maddesinde ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerinin devamlı ve bağımsız şekilde yürüttüğü işletmedir. Yine ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir şeklinde tanımlanmış ve açıklanmıştır.

Bu durumda ticari işletmeden bahsedilebilmesi için, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi gerekmektedir.Esnaf işletmesi sınırının ne olduğu ise, TTK'nun 11/2. maddesinde açıklanmıştır. Buna göre, sınır Bakanlar Kurulu'nca çıkarılacak kararname ile belirtilecektir.

Bu kriterin neyi ifade ettiği hususu TTK'nun 15. maddesinde yer alan esnaf kavramı ile açıklanıp anlaşılabilir. Buna göre. İster gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararname de gösterilen sınırı aşmayan sanat ve ticaretle uğraşan kişi '' esnaf '' olarak adlandırılmıştır.

Somut olayda, davanın kaçak elektrik kullanım iddiasına dayalı olarak başlatılan icra takibine itirazın iptaline ilişkin olduğu ve mutlak ticari davalardan olmadığı, davalının Ziyapaşa Vergi Dairesi'nde 26/02/2016 tarihinden itibaren belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda (büfeler dahil) tütün ve tütün ürünleri perakende ticareti

(nargile tütünü, pipo tütünü, sigara, puro vb.), belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda (büfeler dahil) alkollü ve alkolsüz içeceklerin perakende ticareti (rakı, bira gibi alkollü içkiler ile meyve suyu, şıra, şalgam suyu, gazlı içecekler vb. dahil; içme suyu hariç), bakkal ve marketlerde yapılan perakende ticaret (belirli bir mala tahsis edilmemiş mağazalarda gıda, içecek veya tütün ağırlıklı

perakende ticaret), belirli bir mala tahsis edilmiş mağazalarda kuruyemiş perakende ticareti

işinden dolayı faal mükellef olduğu ve işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, 2020-2021 yılı alım ve satımlara ilişkin nakdi limit ve miktarını gösterir gelir vergisi beyannamesinin incelenmesinde kazancının tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olduğu, bu nedenle davalının gerçek kişi tacir olmadığı, davanın mutlak ya da nispi ticari dava olarak kabul edilemeyeceği, görevli mahkemenin ise, genel görevli Asliye Hukuk Mahkemeleri olduğu anlaşılmıştır.

HMK'nın 114/1-c maddesi uyarınca davada mahkemenin görevli olması dava şartıdır. HMK'nun 115. Maddesi ;'' Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir.

Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.'' ve HMK'nun 138.

Maddesi; ''Mahkeme, öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verir; gerektiği takdirde kararını vermeden önce, bu konuda tarafları ön inceleme duruşmasında dinleyebilir.'' hükümleri uyarınca, eldeki davanın görevsiz mahkemede açıldığı anlaşılmakla HMK.'nın 114/1-c ve 115/1-2 maddeleri gereğince mahkememizin görevsizliği nedeniyle, davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM; Gerekçesi daha sonra açıklanacağı üzere;

1-6100 sayılı HMK.nun 114/1-c maddesi delaletiyle 6100 sayılı HMK.nın 115/2 maddesi gereğince mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE,

2- 6100 sayılı HMK.nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmesi halinde dosyanın görevli ve yetkili ADANA NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE,

3-6100 sayılı HMK.nın 20/1 maddesi gereğince taraflardan birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten; kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkememize başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmediği takdirde, mahkememizce DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA karar verileceğinin ihtarına (tebliğ ile beraber),

4- 6100 sayılı HMK.nın 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerinin (suç üstü ödeneğinden karşılanan arabuluculuk ücreti dahil) görevli mahkemece değerlendirilmesine,

5-6100 sayılı HMK.nın 331/2 maddesi gereğince görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise, talep halinde mahkememizce verilecek ek kararla dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacıların yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı, kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde, mahkememize veya eşdeğer başka bir mahkemeye verilecek bir dilekçe ile İSTİNAF YOLU açık olmak üzere verilen karar açıkca okunup usulen anlatıldı. 02/02/2023

Katip... Hakim ...