Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/143 K.2024/515

...

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 15/12/2020

KARAR TARİHİ : 09/07/2024

GEREKÇELİ KARARIN

YAZILDIĞI TARİH : 11/07/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı tarafından yapılan düzenli kontroller esnasında davalı ...Ş. firması üzerinden davacı şirket şebekesine gelen trafikte olağan dışılık tespit edilmesi üzerine, davacı tarafından söz konusu

trafiğe ilişkin kapsamlı incelemeler başlatıldığı, yapılan incelemede “Sansiniara" Instagtam hesabı ve www.sansinlara.net internet sitesi üzerinden arayanlara çekiliş hakkı kazanma vaadi verildiği, hatların açık tutularak her 10 dakika bir çekiliş hakkı kazanıldığı instagram hesabı ve intenet sayfasını üzerinden firma tarafından beyan edildiğinin görüldüğü, bu yöntem ile suni trafik yaratılarak davacı aleyhine haksız yere arabağlantı ücretinden hak kazanıldığı ve davacının ticari olarak zarara uğratıldığı, ayrıca yaratılan yoğunluk sebebiyle kamu kaynaklarının verimsiz kullanılmasına neden olunduğu,

01/06/2020-24/06/2020 tarihleri arasında davalıya ait, 21 farklı ... numarasına doğru, 52.759 dk arama yapıldığının tespit edildiği, bu aramalardan kaynaklı ödenecek arabağlantı tutarının 1.688,28-TL olduğu, ayırca 0/02/2020-24/06/2020 arasında davalının numara bloğuna ait 375 farklı numaradan 11.048 farklı ...

Türkiye hatlarına doğru 18.569 adet çağrı ile toplam 87.244 dakika uluslararası trafik CLI manipülasyon (arayan numara kimliğini manipüle etme) yöntemi ile yurtiçi trafik gibi gösterilerek ...'un zarara uğratıldığının tespit edildiği,

yapılan tespitler sonucunda davalı ile ve bu firmanın trafiğini ... ...'ye doğru trafiğini taşıyan firmalar üzerinden iletişime geçerek bu usulsüz trafiğin durdurulması için bilgi verilmesine rağmen uluslar arası trafik usulsüz olarak taşınmaya devam ettiği, 01/02/2020-24/06/2020 tarihleri arasında davalıya ait numara bloğuna ait numaralar ile tespit edilen 87.244 dk trafik sebebi ile davacının 84.992,20-TL zarara uğratıldığı, işbu hukuka aykırı eylemlerin ...

yevmiye numaralı e-tespit tutanakları ile de tespit edildiği, ayrıca ...sayılı Kurul Kararı kapsamında CLl ihlali nedeniyle BTK tarafından davalı şirkete idari para cezası da uygulandığı belirtilerek sonuç olarak davalı şirket tarafından hukuka ve güncel mevzuata aykırı olarak yaratılan suni trafik sebebiyle şimdilik 1.000,00-TL'nin haksız fiil tarihi olan 0l/06/2020 tarihinden işleyecek ticari faizi ile birlikte davalı şirketten tahsilinin ve CLI manipülasyonu sebebiyle şimdilik 9.000,00-TL'nin haksız fiil tarihi olan 01/02/2020 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuk dava şartı usulünce yerine getirilmediğinden davanın öncelikle dava şartı yokluğundan reddedilmesi gerektiği, birinci haksız fiil iddiası nedeniyle davadışı Mobiltürk firmasına husumet yöneltilmesi

gerektiği, haksız fiillerden ilkine dayanak olayda yer alan hatların tahsis edilen kullanıcısının 21/05/2020 tarihli sözleşme ile dava dışı .... olduğu, davalı şirketin bu firmaya

sabit hat kiraladığı, STH'ların abonelerinin faaliyetlerinden, numaraların kullanımının içeriğinden müşterek

müteselsil sorumlu olması gibi bir düzenleme olmadığı, davalı şirketin sabit telefon hattı işletmecisi olup abonelerine tahsis edilen numaraların hangi

amaçla nasıl kullandığını denetleme ve karışma yetkisinin olmadığı ve bu

hatların 03/09/2020 tarihinde abonelik iptalinin yapıldığı, takiben davacı

tarafindan davalı şirkete 10/06/2020 tarihinde bir ihtarname keşide edildiği, abonenin kullanımından dolayı zarara uğradıklarını iddia ettikleri, Mobiltürk’e bu iddialar sorulduğunda davacının iddia ettiği gibi suni bir trafik yaratılmadığı bilgisinin alındığı, trafiği oluşturanların tüketiciler, yani numara sahipleri

olduğu, davalı şirketin bu trafiği yaratma yeteneğinin olmadığı, hiçbir tüketicinin, bu

numaraları ararken yanıltılmadığı, zarar görmediği veya kandırılmadığı, dava dilekçesinde yer alan "şansını ara" adlı instagram hesabı ile davalı şirket arasında hiçbir

ilişki bulunmadığı, e-tespit ile dosyaya eklenen belgelerin de davacı lehine yönü

bulunmadığı, davacının, kendi abonelerine verdigi sabit hatlarla bedava konuşma taahhüdünü yerine

getiremeyecegini fark etmesi ile kendi davranışı nedeniyle uğradığı zararı

kamu zararı adı altında davalıya yüklemeye çalıştığı ve ortada kamu zararı olmadığı, davalı aleyhine 2018 tarihinde kesilen idari para cezasının bu

davadaki çağrı trafiğinde görünen numaranın değiştirilmesi iddiaları ile hiç bir alakasının olmadığı, hangi numaraların hangi tarihlerde hangi saatlerde hangi numaralardan

arandığının net ve kuşkusuz bir şekilde sunulması gerektiği, ortada

telefon hattı sayısı kadar ve çağrı sayısınca 18.569 adet haksız fiil iddidası olduğuna göre bu

iddiaların ayrı ayrı ispatlanması gerektiği, abonelere husumet yöneltilmesi gerektiği, iddia konusu eylemlere uzun süre ses çıkarmayan davacının da olası zararların artmasına bilerek sebep olduğu hususlarını belirterek davanın reddini istemiştir.

Fer'i müdahil vekilinin 05/05/2021 tarihli dilekçesinde özetle; sanal bir kurgu ile

davacıdan haksız kazanç elde edilmesinin amaçlandığı iddiasının gerçek dışı olduğu, "şansını ara" Instagram hesabının ürün satımında telemarketing pazarlama tekniği kullanılarak alıcılara ait telefonlardan satış yapabilmek amacıyla promosyon

dağıtılması ile hedef kitlenin sürece dahil olması için oluşturulduğu,

Mobiltürk firmasının Instagram hesabından gerçekleştirdiği tanıtımlarda sadece davacı şirket

aboneleri için çekilişe katılabilir gibi bir beyanda bulunulmadığı, hiçbir kullanıcının bu hatları

aramaya zorlanmadığı, davacının satış ve reklam ilanlarında abonelerine çoğunlukla sabit

hatlara sınırsız arama hakkı tanıdığını, bu durumda sabit bir hattı arayan

davacı abonesinin 1 dk veya 10 saat boyunca görüşme gerçekleşmede özgür olduğu,

sektörün diğer operatörlerinin böylesi bir iddiada bulunmadıkları, davacı şirket aboneleri

nasıl uzun görüşme yaparak şirketi zarara uğratmıyorlarsa her yönden aranan feri müdahil

hatlarının aranması da bu amacı taşınmadığı, "şansını ara" hesabıyla ilgili eylemleri nedeniyle davacıya karşı bir

sorumluluğu bulunmadığı, .... tarafından tahsis edilmiş hatların abonelik sözleşmesi ile satın alınmasında hukuki engel

bulunmadığı, akraba olunmasının haksız fiil oluşturma kastıyla hareket etme anlamını

taşımayacağı, davacının suni trafik yaratma iddiasının dayanaksız olduğu belirtilerek fer'i müdahil olarak davalının yanında davaya katılma talebinin kabulünü

talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, CLI manipülasyonu nedeni ile davacının uğradığı iddia olunan maddi zararın tazmini istemine ilişkin olup taraflarca dayanılan deliller toplanmış, davacının zarar iddiasına dayalı kayıt ve belgeler getirtilmiş, gerek talimatla gerek mahkememizce tayin edilen telekominikasyon ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişiler aracılığıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

İlk olarak davacının kayıtlarının yerinde incelenmesi için ...talimat yazılmış, düzenlenen 19/07/2022 tarihli kök raporda özetle; "...davacı tarafın teknik altyapısında suni trafik için belirlemiş olduğu kural setleri neticesinde incelenen CDR'ların davalı tarafa ait olduğu söylenen numaralara doğru giden çağrılar olduğunu gösterdiği, davalı tarafın numaraları davacıya ait numaraları aradığında belirlenen kural setleri gereği suni trafik oluşturmak için yapılar olduğu,

yine aynı şekilde CLI manipulasyonu için davalı tarafın davacı tarafa ait olduğu uluslararası telefon trafiğini uluslararası arabağlantıları bypass ederek taşıdığının incelenen CDR kayıtları ve test call aramaları itibarıyla gözlemlendiği, ... mali açıdan taraflar arasında bir uyuşmazlık olmadığı..." yönünde görüş ve kanaat bildirilmiş, takiben düzenlenen ek bilirkişi raporlarında da aynı yönde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Sonrasında mahkememizce dosyanın tevdi edildiği telekomünikasyon ve nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetince sunulan 11/12/2023 tarihli kök bilirkişi raporunda özetle; "...2020 Şubat ayında 9290 kayıtta 872 saat 40 dakika 43 saniye, mart ayında 637 kayıtta 79 saat 38 dakika 39 saniye, nisan ayında 321 saat 41 dakika 4 saniye, mayıs

ayında 5243 kayıtta 160 saat 50 dakika 23 saniye, haziran ayında 154 kayıtta 19 saat

13 dakika 48 saniye, temmuz ayında 12 kayıtta 1 saat 7 dakika 7 saniye, ağustos

ayında 434 kayıtta 3 saat 36 dakika 37 saniye toplam da ise 87.528 dakika 21 saniye

davacı üzerinden gelen ses trafiğinde manipülasyon olduğunun tespit edildiği, ... davacı tarafından bu sürenin toplam 87.244 dakika olarak tespit edildiği, dolayısıyla bilirkişi heyeti tarafından (87.528 dakika 21 saniye – 87.244 dakika =) 284 dakika 21 saniye

daha fazla “trafik CLI manipülasyon” tespit edildiği, bu hali ile davacı tarafından yapılan tespit ve hesaplama doğru kabul edilebileceği, davacının 84.992,20 TL zarara uğradığı,..." yönünde, aynı heyet tarafından mahkememizin kök rapora yönelik itirazların gerekçeli ve denetime elverişli şekilde karşılanması ve ayrıca raporda belirtilen “CLI manüpilasyonu sebebiyle uğranılan zarar” miktarı dışında davacının dava dilekçesindeki talep sonucunda belirtilen “yaratılan suni trafik sebebiyle uğranıldığı iddia olunan zarar” talebine yönelik olarak yapılan inceleme ile varılan sonucunun da raporda açıkça belirtilmesi suretiyle HMK md. 281/2

gereğince ek rapor tanzimine dair 23/01/2023 tarih ve 1 nolu ara kararı gereğince düzenlenen 20/02/2024 tarihli ek bilirkişi raporunda özetle; "...kök raporun 15 sayfasında “davacı firma davalı firma ile yaptığı Elitelekom İletişim Hizmetleri (Suni Trafik).msg isimli mail trafiği dosyasında kendisine doğru

gelen ses hizmetinde Suni Trafik tespit ettiğini ve bunun detaylarına nasıl ulaştığını

belirtmiştir. ... numaralar yönüne doğru gelen ses trafiğinin yönetim ekranından -Bir GSM numarası ... numaralar yönüne doğru bir gün içinde 4 saat ve

üzerinde araması durumunda

-Bir GSM numarası 6 saat içerisinde 2 saat ve üzerinde ... numaralar

yönüne konferans araması yapması durumunda alarm üretecek şekilde kendi tarafında kural setleri tanımlamıştır. Tanımlanan kural

setleri çerçevesinde bahse konu kurallara takılan aramalar incelenmiş, davacı kendi

veri tabanında yaptığı ve dosyaya sunduğu ... sorguları ile davacıya ait ...

numaraları belirleyebilmiştir. İlgili ... numaraları için açık kaynaklarda yapılan

araştırma da hatların açık tutularak her 10 dakika bir çekiliş vaadinin verildiği

“sansiniara” instagram hesabı, ... internet sitesinde kullanıldığı

ayrıca bahse konu mailin 3 numaralı ekinde sunduğu sosyal medya görsellerinde yine

bu numaraların kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde belirtildiği üzere suni trafik yolu ile

CLI manipülasyon oluştuğu ve kök raporda da belirtildiği üzere

(87.528 dakika 21 saniye – 87.244 dakika=) 284 dakika 21 saniye daha fazla “trafik CLI manipülasyon” tespit edildiği, kök raporda sunulan görüşlerin değiştirilmediği..." yönünde görüş ve kanaat bildirildiği görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı, kayıt ve belgeler ile mahkememizce dosyanın tevdi edildiği üçlü bilirkişi heyetinden alınan bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; davalı şirketin numara bloğunda yer aldığı konusunda niza bulunmayan 377 farklı numaradan 11.048 farklı davacı ... ... hatlarına doğru 18.569 adet çağrı ile toplam 87.244 dakika uluslararası trafik CLI manipülasyonu,

yani arayan numara kimliğini manipüle etme yöntemi ile yurt dışı telefon trafiğinin yurt içi trafik gibi gösterilmesi sağlanarak neticesinde davacı şirketin kendi abonelerine yurt dışı tarifeden değil yurt içi tarifeden ücretlendirme yapmasına neden olunmasıyla davacı şirketin davaya konu edilen 01/06/2020-24/06/2020 tarihleri arasında dolaylı olarak 84.992,20-TL zarara uğratıldığı anlaşılmıştır.

Davalı şirketin feri müdahil ile arasındaki sözleşmenin kendi aralarındaki iç ilişkiyi ilgilendirmekle beraber davalı şirketin sorumluluğundaki kendisine ait numaralar kullanılarak yapılan haksız eylemlerden doğan zarardan davacıya karşı sorumlu olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Davacı, dava dilekçesinde 10.000,00-TL maddi tazminat talep etmiş iken ıslah dilekçesi ile talebini 84.992,20-TL'ye çıkarmış, davalı tarafından ise zamanaşımı defi ileri sürülmüştür.

Haksız fiillerde zamanaşımı süresi TBK'nın 72. Maddesinde düzenlenmiş olup buna göre. "Tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa, bu zamanaşımı uygulanır.".

Davacı tarafından davaya konu edilen haksız eylem, 24/06/2020 tarihinde son bulmuş olup ıslah tarihi ise 04/06/2024 olduğundan ıslah tarihi itibariyle 2 yıllık zamanaşımının dolduğu, dosya kapsamına göre sabittir.

Somut olayda ceza zamanaşımının uygulama alanı bulup bulmayacağı yönünden ise; ceza kanunundaki daha uzun olan zamanaşımı ancak haksız fiile konu eylemin suç teşkil etmesi halinde ve haksız fiili yapana karşı açılacak davalarda uygulanır, haksız fiil dolayısiyle sorumlu olanlara (örneğin istihdam edenlere) özel hükümler saklı kalmak kaydıyla ceza kanunundaki zamanaşımı süresi uygulanmaz (bkz. Safa Reisoğlu, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011, s. 263 vd.).

Somut olayda, basit bir anlatımla davalıya ait numaralardan davacının abonelerine yapılan çağrıların yurtdışı numaradan yapılmasına rağmen yurtiçi numaradan yapılmış gibi gözükmesinin temini sonucunda kendi abonelerine doğru ücretlendirme yapamaması sebebiyle davacının zarara uğradığı açık ise de,

doğrudan dava dışı abonelere yöneltilmiş bu eylemlerin iddia edildiğinin aksine davacıya karşı dolandırıcılık suçuna veya ceza kanunlarındaki başka bir suça vücut vermeyeceği ve davalı tüzel kişinin suçun faili de olamayacağı ile birlikte yukarıda açıklanan ilkeler de gözetilerek davalıya karşı ceza zamanaşımının uygulanamayacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır (Benzer şekilde bkz. .... sayılı ilamı).

Böylece, dava dilekçesinde talep edilen 10.000,00-TL dava değerini aşan kısım için davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerekmiştir.

Temerrüt tarihi bakımından ise; günümüzde de uygulama alanı bulan, müşterek hukukun “gasp eden daima temerrüt hâlindedir” şeklindeki genel ilkesine göre, haksız fiilin faili daima temerrüt hâlinde bulunduğu için, zaten gerçekleşmiş olan temerrüdü sağlamak üzere alacaklının ayrıca bir ihtarda bulunması gerekmediğinden, davacı tarafından davaya konu edilen kısım itibariyle haksız eylemin 24/06/2020 tarihi itibariyle son bulduğu anlaşılmakla, 10.000,00-TL’nin 24/06/2020 temerrüt tarihinden itibaren işletilecek, her iki tarafın da tacir sıfatını haiz olduğu nazara alınarak,

avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar vermek gerekmiştir.

Katip ... Hakim ... e-imzalı e-imzalı