Ankara 5. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2023/393 K.2024/100

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Marka İle İlgili Kurum Kararlarının İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili 05/09/2023 tarihli dava dilekçesinde özetle; "..." sayılı ... ibareli marka başvurusuna, müvekkilinin ... başvuru nolu ... ..., ... başvuru nolu ... ve ... nolu ... ... ibareli markasına benzerliği gerekçesi ile itiraz edildiğini, iş bu itirazın ...'nın 10.08.2022 tarihli kararı ile reddedildiğini, bu defa .... nezdinde itiraz edildiğini, ancak .... tarafından bu itirazın da reddedildiğini, daha önce tescil edilmiş davacı markaları olan ... başvuru nolu ... ...,

... başvuru nolu ... ve ... başvuru nolu ... ... markasıyla ayniyet derecesinde benzer olan ... markasının 05. sınıftaki malları kapsaması nedeni ile iltibas tehlikesi bulunduğunu, davalının markasını oluştururken davacının tescilli markasının esas unsuru olan ... ibaresini aynen kullandığını, davalı şirket tarafından marka sonuna eklenen ‐ma ekinin markaları farklılaştırmadığını, markalar karşılaştırıldığında benzer olduklarının son derece açık bir şekilde görüldüğünü ve tüketicinin aklında kalacak asıl ibarenin ... ibaresi olduğunu, her iki markada da 05. Sınıfta yer alan malların bulunması nedeniyle karıştırılma ihtimali olduğunu,

markalar arasında ki yazı farkı, yazı stili ve formu, grafik düzeni ve renk unsurlarının farklı olmasının markaların arasında ki ayniyeti ortadan kaldırmadığını, markayı dikkatli bir biçimde inceleyemeyen orta düzey tüketicilerin, dava konusu markayı, davacının "..." ibareli markaları veya bu markanın seri markası olarak algılaması ihtimali bulunduğunu, davalı kurum tarafından SMK m.5/1-ç hükmü açısından re'sen inceleme yapması gerekirken bu incelemenin yapılmadığını ve marka tescil talebinin re'sen reddedilmesi gerekirken reddedilmediğini,

aynı tür hizmetler üzerinde tescili talep edilmiş olan dava konusu markanın iltibas riski oluşturmasının kaçınılmaz olduğunu, itiraza konu ... sayılı "..." ibareli markanın 03 / 05 sınıfta yer alan malları kapsadığı, davacıya ait "..." ibareli markaların da ... sınıfta yer alan mallarda tescilli olduğu ve dolasıyla da itiraza konu markanın kapsamında yer alan malların, davacının ana iştigal alanı ve tescil kapsamında bulunan mallarla aynı olduğu ve bu durumda söz konusu bu markaların tüketici nezdinde karıştırılacağı gerekçeleriyle; ... sayılı ... kararının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı ... vekili 15/09/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

İltibasa konu edilen malların hedef alıcı kitlesi özel alıcı çevresine yönelikse, iltibas değerlendirmesinde bu özel alıcıların dikkat seviyesinin esas alınması gerektiğini, bu anlamda davalı “...” markasının tescil edilmek istendiği 5’inci sınıftaki reddi istenen mallar dikkate alındığında, hedef kitlesinin doktorlar, eczacılar, veterinerler, diş hekimleri gibi yüksek düzeyde titiz alıcılara hitap ettiği, hedeflenen tüketici kitlesinin satın alma anında daha özenli ve dikkatli olduğunu, davacı mesnet markaları olan “...”, “... ...” markalarının kendine özgü bir yazı tipi ile oluşturulmuş,

kırmızı ve altın sarısı renkleri kullanılarak oluşturulduğunu, davalı “...” markasının ise; siyah renkte düz bir fontta oluşturulmuş sözcük markası olduğunu, davacı mesnet markaların baskın unsuru olan “...” ibaresinin “Çok az, çok seyrek” anlamına gelen Türkçe bir sözcük olduğunu ve bu ibarenin davacı tarafından yaratılmış fantezi bir ibare olmadığını, davalı markanın ise “...” şeklinde üç hece tek kelimeden oluşan tek başına bir anlamı bulunmayan bir marka olduğunu, markadaki sözcük unsurunun hece hece bölünerek “...” ibaresini marka benzerliği değerlendirmesinde esas almanın marka hukuku ilkelerine aykırılık teşkil edeceğini,

başvuru markasının tescil edilmek istendiği sınıf dikkate alındığında sözcüğün “...” sözcüğünden ziyade “...” “...” şeklinde algılanarak “Dermatoloji” tıp dalını anımsatacağını, bu farklar karşısında ilgili tüketici kitlesinin markaları birbirlerinin serisi olarak algılamayacağını, markalar arasında karıştırılma ihtimali de dahil iltibas oluşmayacağını ve tüketicinin markaların ve ticari kaynaklarının farklı olduğunu algılayabileceğini, bu nedenle kurum kararının yerinde ve hukuka uygun olduğunu belirterek; davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Davalı ... vekili 04/10/2023 tarihli cevap dilekçesinde özetle.

Markalar arasındaki benzerliğin değerlendirilmesinin markada yer alan tüm unsurların birlikte yarattığı bütüncül izlenime göre yapılması gerektiğini, bu nedenle markanın içerisinde yer alan unsurlardan sadece birisine bakılarak ve diğer unsurlar ihmal edilerek ayırt ediciliğin varlığına veya yokluğuna hükmedilemeyeceğini, davalı şirketin tescilini istediği markanın "..." olduğunu, davacıya ait iltibas iddiası olan markaların "... ..." ve "..." olduğunu,

davalının tescilini istediği marka ile davacıya ait olan üç markaya bütünüyle bakıldığında bunlar arasında izlenimlerin birbirinden çok farklı olduklarını ve markalar arasında iltibas riski olmadığını, '...' kelimesinin dilimizde oldukça sık kullanılan Arapça kökenli bir kelime olduğunu ve ...'ye göre "1. Sıfat. Çok az, çok seyrek, 2. Zarf.

Çok seyrek olarak, çok seyrek bir biçimde" anlamında kullanıldığını, bu kadar geniş kullanımı olan bir kelimenin bir kişi tarafından marka olarak alınıp münhasıran kendisi tarafından kullanılmasının mümkün olmadığını, davalıya ait tescili istenen "..." markasının başlı başına bir anlam ifade etmediğini, davalı tarafından yaratılan bir kelime olduğu,

...'de yer alan ve bir kişiye özgülenemeyecek olan "..." kelimesiyle markanın amacını güttüğü tescil talebinde bulunulan grubun niteliğini vurgulamak için eklediği "ma" ekiyle oluşturulmuş kullanım olarak anlamı olmayan bir kelime olduğunu, markalar arasında ne görsel ne de işitsel olarak benzerlik bulunmadığını, bir bütün olarak okunup algılanacak markalar arasında, ilgili tüketicilerin ilişki kurmasının mümkün olmadığını, ... kararının hukuka uygun olduğunu, 05. Sınıfta yer alan mallar yönünden markalar arasında iltibas ihtimali bulunduğu iddiasının gerçeği yansıtmadığını belirterek; davanın reddini talep etmiştir.

UYUŞMAZLIK

Dava, 5000 sayılı ... Vekilliği ile Bazı Düzenlemeler Hakkında Kanun m.15/C hükmüne göre açılan ... Kararının İptali istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki uyuşmazlığın; Davalı kurumun tesis ettiği ... sayılı ... kararının hukuka uygun olup olmadığı, davalı şirkete ait ... sayılı "..." ibareli marka başvurusu ile davacıya ait itiraza mesnet markalar arasında ayırt edilemeyecek derecede benzerlik, ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma tehlikesi bulunup bulunmadığı, hususlarına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.

Davanın açılmasını müteakip tarafların dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyası ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, hak düşürücü süre bakımından eksiklik bulunmadığı tespit edilmiş, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, özel veya teknik hususlara ilişkin bilirkişi raporu aldırılmış,

06/08/2015 tarih 29437 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik'in 201/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraflara tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İşlem dosyasının tetkikinde; Davalı şirketin 26.10.2021 tarihinde "..." ibareli ... sayılı marka başvurusunun yapılan ilk incelemeler sonrasında 12.01.2022 tarih ve 388 sayılı Bülten’de ilan edildiği, söz konusu ilana karşı davacı yanın 10.03.2022 tarihinde ..., ..., ... sayılı markaları mesnet göstererek 6769 sayılı SMK’nın m.6/1 hükmü kapsamında itirazda bulunduğu, yayına yapılan itirazın ...'nca reddine karar verildiği, bu karara karşı davacı şirket tarafından 15.09.2022 tarihinde yeniden itirazda bulunulduğu, yeniden yapılan itirazı değerlendiren .... 'nun ... sayılı ... kararı ile itirazın reddine karar verdiği, bu kararın davacı marka vekiline 06.07.2023 tarihinde tebliğ edildiği, iki aylık hak düşürücü süre içinde eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Aynı veya aynı türdeki mal veya hizmetlerle ilgili olarak tescil edilmiş ya da daha önceki tarihte tescil başvurusu yapılmış marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer işaretler marka olarak tescil edilmezler. (....)

Mutlak red nedenleri, marka olarak seçilmiş bulunan işaretin niteliğinden kaynaklı, yetkili mercilerce re'sen incelenmesi gereken tescil engelleridir. Söz konusu engellerin dayanağı kamu menfaati ve kamu düzenidir.

Bu kategori içerisine giren işaretlerin, başka bir kişiye ait oldukları veya üzerlerinde üçüncü kişilerin hakları bulunduğu için değil, aksine herkesin kullanımına açık tutulmaları gerektiğinden üzerlerinde hiç kimsenin hak iddia edemeyeceği mülahazasıyla marka olarak tescilleri reddedilmektedir.

Bunun tek istisnasını, daha önce, aynı türdeki mal ya da hizmetler için tescil olunmuş veya tescili için müracaat edilmiş bulunan bir markanın aynısı ya da ayırt edilemeyecek derecede benzeyen marka başvuruları oluşturmaktadır. Bu olasılık, üçüncü bir kişinin marka hakkı temeline dayanmakla birlikte mutlak red nedenleri arasında sayılmıştır. (....) Marka hukukunda öncelik ilkesi hakimdir.

Bu ilkeye göre, marka olarak tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir işaret, aynı mal ya da hizmetler için başkası tarafından tescil ettirilemez. Bu ilkenin görünümlerinden birini 6769 sayılı SMK m.5/1-ç bendinde düzenlenen mutlak red nedeni oluşturur.

SMK'nin 5.maddesi mutlak red nedenlerini düzenlemiş olup, bu maddede sayılan hususlar gerek ..., gerekse mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. SMK'nin 6.maddesi ise, nisbi red sebeplerini düzenlemiş olup, bu maddede düzenlenen hususlar resen gözetilemez, ancak ilgili kişiler tarafından ileri sürülebilir.

SMK'nin 5/1-ç bendinde belirtilen "aynı" olma; karşılaştırılan işaretlerin özdeş, birbirinden farksız, birebir aynı, taklit v.b. olmalarını ifade eder. Bunun yanında, işaretlerin örneğin farklı renk veya büyüklükte olması, yazı karakteri ya da tipinin farklılaştırılması gibi değişiklikler de "aynı" olma durumunu etkilemez.

"Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" ise, karşılaştırılan işaretler arasındaki farklılıkların markanın kapsadığı mal ve hizmetin orta düzeydeki alıcı kitlesi üzerinde bıraktığı genel izlenim itibariyle önemsenmeyecek derecede düşük olması nedeniyle aynı işaret gibi algılanmasıdır.

Bu durumda, karşılaştırılan işaretlerin "aynı" ya da "ayırt edilemeyecek kadar benzer" olması halinde, markayı oluşturan işaretler arasında iltibasın varlığı ayrıca bir inceleme yapılmasını gereksiz kılacak derecede güçlü ve açık olduğu peşinen kabul edileceğinden; anılan Kanunun 5/1-ç bendinde ayrıca iltibas tehlikesi bulunup bulunmadığı hususlarının da araştırılması gibi bir koşul yer almamıştır.

Bu bakımdan, yukarıda da ifade edildiği gibi bir ayniyet veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik mevcut ise ... tarafından re'sen başvurunun 6769 sayılı SMK 5/1-ç bendi uyarınca reddine karar verilebilecektir.

Ancak, marka tescilinde nispi ret nedeninin düzenlendiği 6769 sayılı SMK 6/1 fıkrasına göre başvurunun reddedilebilmesi için, başvurunun bültende ilanı üzerine yasal sürede ilgililerin itirazı halinde Kurumca işaretler arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil halk tarafından karıştırılma ihtimaline neden olacak derecede benzerlik bulunup bulunmadığı hususu incelenecektir.

Bir başka deyişle, anılan madde hükmüne göre yapılacak benzerlik incelenmesinde asıl olan karıştırılma ihtimalidir.

Bu nedenle, 6769 sayılı SMK m.18. maddesi uyarınca Kurum tarafından 6. madde yönünden inceleme yapılırken, başvuru konusu işaretin üzerinde kullanılacağı mal veya hizmetlerin ortalama tüketicileri nezdinde sicilde daha önce tescilli bir marka veya marka başvurusu ile karıştırılma ihtimaline yol açılıp açılmayacağının da değerlendirilmesini gerektiren derecede, yani Kurumca takdir yetkisinin kullanılacağı bir benzerlik mevcut ise, bu takdirde işaretler arasında güçlü ve açık bir iltibasın varlığı peşinen kabul edilmiş sayılamayacağından "ayırt edilemeyecek kadar benzerlik" bulunduğundan bahisle re'sen, başvurunun reddine karar verilemez.

Çünkü, böyle bir durumda işaretlerin 6769 sayılı SMK m.6/1 fıkrası anlamında bir "benzer"liği söz konusu olacağından, artık bu husus nispi ret nedeni olarak ve ancak başvuruya itiraz halinde Kurumca değerlendirilebilecektir. Zira, nispi red sebepleri kamu menfaati ile ilgili olmadığından, mahkeme veya ... tarafından re'sen dikkate alınması mümkün değildir.

Bunların mutlaka 6769 sayılı SMK'nin düzenlediği prosedür çerçevesinde ilgili kişiler tarafından itiraz olarak ileri sürülmesi gerekir. SMK'nin 6/1 fıkrası kapsamında karıştırılma tehlikesine yol açıp açmadığının değerlendirilebilmesi ise ancak ilgililer tarafından anılan Kanun çerçevesinde itirazda bulunulmasına bağlıdır. Böyle bir değerlendirme yapılırken her tescil başvurusunun somut koşullarının gözetilmesi gerekliliği de göz ardı edilmemelidir. (....)

Ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde, markaların kapsadıkları mal veya hizmet gruplarına göre belirlenecek olan ortalama tüketiciler esas alınacak ve yapılacak karşılaştırma sırasında markalardaki ayırt edici özellik taşımayan tali ve jenerik unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır. Ortalama tüketicinin dikkat ve algı düzeyi, mal veya hizmetin niteliğine, türüne ve fiyatına göre değişebilmektedir.

Markaların ortalama tüketici tarafından ne şekilde algılandıkları, ayırt edilemeyecek kadar benzerlik incelemesinde yapılacak global değerlendirme bakımından belirleyici role sahiptir. Ortalama tüketici. "İyi bilgilenmiş, makul derecede gözlem yapan, makul derecede dikkatli, makul derecede tecrübeli ve makul derecede ihtiyatlı kimse"dir. Bu farazi kişi, markayı bir bütün olarak algılar, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir.

Daha çok, markaları, hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar, detayların analizine girmez. (....)

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 6.maddesinin 1.fıkrasına göre; Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

Karıştırma ihtimali, ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Bu durum, bir mal veya hizmetin alıcısının bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını ya da hizmetini alma ihtimali biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma ihtimali, iltibas kavramından daha geniş bir kavram olup, doğrudan ve dolaylı karıştırılma ihtimali olarak ikiye ayrılır.

Bu ayrıma göre eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet, başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyorsa doğrudan karıştırılma ihtimali söz konusudur.

Buna karşın, eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırt ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik veya idari bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırılma ihtimalinden söz edilir.

Karıştırılma ihtimalinden bahsedilebilmesi için öncelikle önceki ve sonraki markalar arasındaki mal veya hizmet sınıflarının aynı ya da benzer olması gerekir.

Mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının belirlenmesinde, karşılaştırılacak mal veya hizmetlerin benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, benzer ihtiyaçları karşılayıp karşılamadığı, aralarında hammadde-yarı mamül-mamül ürün ilişkisi bulunup bulunmadığı, birbirleri yerine ikame ya da tamamlayıcı ürün ya da hizmet olup olmadıkları, dağıtım kanallarının ortak olup olmadığı, marketlerde aynı reyon ya da raflarda satılıp satılmadıkları, aynı toptancılarda satılıp satılmadıkları gibi kriterler göz önünde tutulmalıdır.

Sınıfsal benzerlik karşılaştırmasında gerek Nice sınıflandırması gerekse de ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğleri mahkemeler bakımından bağlayıcı değildir. Somut olayın özelliklerine göre ... tarafından çıkartılan sınıflandırma tebliğinde farklı sınıflarda yer almalarına rağmen ilgili alıcısı nezdinde karıştırmaya yol açacak nitelikteki ürün ve hizmet markalarının kapsadıkları mal ve hizmet sınıflarının benzer olarak değerlendirilmesi de mümkündür.

Karıştırılma ihtimali bakımından sınıfsal benzerliğin söz konusu olması halinde önceki ve sonraki markanın aynı ya da benzer olup olmadıklarının incelenmesi gerekir. Markaların aynı ya da benzer olup olmadıkları incelenirken markayı oluşturan her bir unsura göre değil, bir bütün olarak karşılaştırılan markaların bıraktığı genel, global izlenim, markaların bütünü ile bıraktığı etki dikkate alınacaktır.

Markalarda eğer tanımlayıcı unsurlar var ise bu unsurlar değerlendirme dışı bırakılacaktır.

Global değerlendirmeye göre, karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olup olmadığı incelenirken, ilgili alıcısı nezdinde bıraktıkları genel intibaya göre markaların benzer olup olmadığı, markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal benzerlik bulunup bulunmadığı, ortalama alıcısının algısının ve satın alma kararı verirken göstereceği özen ve dikkat derecesinin ne olduğu, markalar veya işletmeler arasında bağlantı ihtimalinin söz konusu olup olmadığı gibi hususlar incelenerek değerlendirme yapılmalıdır.

Bu şekilde inceleme yapılırken, markanın toplumda ne kadar tanındığı, markaların ayırt edici unsurlarının neler olduğu, markanın hitap ettiği ürün ya da hizmetin tüketici kitlesinin kimler olduğu, bu kitlenin satın alma sürecinde göstermeleri beklenen dikkat ve algılama düzeyinin ne olduğu, mal veya hizmetin niteliğinin ve fiyatının ne olduğu, markanın ne kadar özgün, ayırt edici ya da tanımlayıcı olduğu, seri marka algılamasına yol açıp açmadığı gibi hususlar dikkate alınmalıdır.

Belirtilen açıklamalar ışığında, tarafların iddia ve savunmaları, marka işlem dosyası, itiraza mesnet markalar, hukuki nitelendirme hali hariç olmak üzere maddi vakıalara ilişkin tespitler barındıran bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;

İlk olarak belirtilmesi gerekir ki;.... Dairesi'nin ve Hukuk Genel Kurulu'nun yerleşmiş uygulamasına göre (....) ... kararının yerinde olup olmadığı, kararın alındığı tarihteki koşullara göre değerlendirilmelidir. (....) Eldeki talep de salt ... kararının iptali istemini barındırdığından ... karar tarihi olan 05.07.2023 tarihindeki marka işlem dosyasında mevcut maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak ve salt marka işlem dosyası ile sınırlı olarak değerlendirme yapılmıştır.

Davacı tarafından itiraza mesnet gösterilen ... sayılı "... ..." ibareli marka, iş bu davaya konu ... sayılı markadan sonraki tarihli olduğundan, öncelik ilkesi gereği, söz konusu marka aşağıda yapılacak incelemede değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Mahkememizce aldırılan bilirkişi raporunda tablolaştırıldığı üzere; dava konusu marka kapsamında yer alan "İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler;insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler. Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç) : diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.

Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kağıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar, dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları ile davacıya ait ... sayılı marka kapsamında 5.sınıfta yer alan emtialar aynı veya aynı türdür.

05. sınıfta benzerliği tespit olunan. “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler. Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar, tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.) Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar” emtia grubu insan ve hayvan sağlığını yakından ilgilendirdiğinden tüketicinin hem alırken yüksek zaman harcadığı, hem de çoğu zaman, bir uzman tarafından reçete edilmediği müddetçe, kendisinin erişemeyeceği emtia grubudur.

Dolayısıyla, somut olayda karşılaştırılan markalar kapsamında yer alan yukarıda yer verilen emtialar açısından tüketici kitlesinin “bilinçli tüketici” olduğu değerlendirilmektedir.

05. sınıfta benzerliği tespit olunan; “Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kâğıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Bebek mamaları. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları.” emtialarının ise tüketicinin satın alırken üzerinde düşünme süresinin uzun olmadığı, günlük tüketime yönelik ve hitap ettiği tüketici kitlesinin ortalama dikkat düzeyine sahip olduğu değerlendirilmektedir.

Dava konusu markanın düz yazı şeklinde “...” ibaresinden menkul olduğu, davacıya ait olup, dava konusu marka kapsamında yer alan bir kısım emtialar ile aynı veya aynı tür emtia içerdiği tespit edilen ... sayılı markanın ise stilize unsurla yazılmış kırmızı ve altın rengi/açık kahve rengi çerçevelenmiş "..." ibaresinden menkul olduğu görülmektedir.

"..." ibaresi dilimizde “çok az, çok seyrek” anlamına gelse de marka kapsamında yer alan 05. sınıftaki malları doğrudan işaret eden bir sözcük olmadığından, söz konusu işaretin kaynak gösterme işlevi mevcut olup somut ayırt ediciliği haizdir.

Dava konusu "..." ve davacıya ait "..." ibareli marka arasında 6769 sayılı SMK m.5/1-ç hükmü uyarınca ayırt edilemeyecek derecede benzerlik bulunmamaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki.

SMK m.5/1-ç bendinde belirtilen mutlak tescil engeline ilişkin düzenleme, SMK'nin genel gerekçesinde ... mevzuatıyla uyumunun arttırılmasını amaçladığını belirten açıklama karşısında, ...'nin ... sayılı topluluk marka direktifi ile ...sayılı topluluk marka tüzüğünde mutlak tescil engeli olarak değil, nispi tescil engeli olarak düzenlenmiştir.

SMK'nin ... mevzuatıyla uyumunun arttırılmasına ilişkin Kanun Koyucunun amacı doğrultusunda SMK m.5/1-ç bendinin dar yorumlanması, Kanun Koyucunun amacına uygundur. Esasında markaların benzerliği problemi, içerisinde subjektif unsurları barındırdığından SMK m.5/1-ç bendi kapsamında yapılacak değerlendirmede ilk bakışta ve hemen aynılık veya ayırt edilemeyecek derecede benzerlik olgularının mevcudiyetinin aranması elzemdir.

Somut olayda, yukarıda yer verilen maddi tespitler karşısında, ilk bakışta ve hemen markaların aynı veya ayırt edilemeyecek derecede benzer bulunmadıkları, kanaatine varılmıştır.

Markaların esas unsurları olan "..." ve "..." markaları; "..." ibaresini ortak olarak barındırmaktadır. Davacı markasının esas ve tek unsuru "..." iken, dava konusu "..." markasında "..." ibaresi ilk beş harfte sırayla yer almaktadır ve Türkçe soldan sağa okunan bir dil olduğundan, "..." ibaresi dava konusu markada da tüketicinin ilk bakışta dikkatini çekecek unsurdur.

Bu kapsamda markaların "..." ibaresinin ortaklığından kaynaklı olarak belirli düzeyde görsel ve işitsel olarak benzer olduğu değerlendirilmiştir. Bununla birlikte, "..." ibaresi dilimizde “çok az, çok seyrek” anlamına gelmekte olup, "..." ibaresi herhangi bir anlam ihtiva etmemektedir. Dolayısıyla markalar arasında kavramsal benzerlik olduğundan söz edilemeyecektir.

Markalar arasında "..." ibaresinin ortaklığından kaynaklı görsel ve işitsel benzerlik bulunmakla birlikte, bu benzerliğin ilgili tüketici nezdinde karışıklığa neden olup olmayacağının ayrıca irdelenmesi gerekmektedir. Bu noktada, somut olayda karşılaştırılan markaların kapsamında ortak olarak yer alan bir kısım emtianın “ilaç ve tıbbi malzeme” olduğu göz ardı edilmemelidir.

Bu bakımdan ele alındığında, yukarıda “bilinçli tüketici” olarak tabir edilen ve 05. Sınıfta yer alan “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar, tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.

Diş hekimliği için ürünler (aletler/cihazlar hariç): diş dolgu maddeleri, diş kalıbı alma maddeleri, protez ve yapay diş yapıştırma ve tamir maddeleri.) Tıbbi amaçlı deterjanlar, ilaçlı sabunlar” emtiaları bakımından ... ve ... markalarının birbirinden yeterli ölçüde ayrıştığı ve bu mallar bakımından markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunmadığı değerlendirilmiştir.

Ancak, 05. sınıfta yer alan ve hitap ettiği tüketici kitlesi “ortalama tüketici” olarak belirlenen. “Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kâğıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Bebek mamaları. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları” açısından durum farklıdır. Nitekim karıştırılma ihtimalinde önemli olan husus ilgili tüketicinin algısı olup ortalama tüketicinin her iki markayı her zaman aynı anda görüp detaylarını karşılaştırabileceğinin düşünülmesi hayatın olağan akışına aykırı olacaktır.

Tüketiciler daha önce gördükleri, satın aldıkları mal veya hizmetin markasının, göz ve kulağında kalan izine, hatırlayabildikleri kadarıyla hafızalarında kalan özelliklerine dayanarak sonraki alışverişlerinde aynı veya benzer markayı taşıyan malı/hizmeti satın alma eğilimindedir.

Bu bakımdan, ortalama tüketici nezdinde 05. Sınıfta yer alan “Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kâğıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Bebek mamaları. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler.

Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları” malları bakımından markalar arasında karıştırılma ihtimali bulunduğu değerlendirilmiştir.

Yukarıda izah edilen gerekçelerle; davanın kısmen kabulü ile, "Hijyen sağlayıcı ürünler: pedler, tamponlar, tıbbi amaçlı yakılar, pansuman malzemeleri, kâğıt ve tekstilden mamul çocuklar, yetişkinler ve evcil hayvanlar için bezler. Bebek mamaları. İnsan ve hayvanlar için olanlar hariç deodorantlar, havayı temizleyici ve kötü kokuları giderici maddeler. Dezenfektanlar, antiseptikler (mikrop öldürücüler), dezenfekte edici sabunlar, antibakteriyel el losyonları." emtiaları bakımından ... sayılı ... kararının iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

Katip ... · E imzalıdır Hakim ... · E imzalıdır