Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/867 K.2024/934

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ...

A.Ş.'nin, ...'deki telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğunu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiğini, başlangıçta bir KİT statüsünde olan ...'un, 29.01.2000 tarih ve 4502 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Ulaştırma Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun, Telsiz Kanunu ve Posta,

Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Eki Cetvellerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu statüden çıkartıldığını, anılan Kanun ile ...’un her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin hususların, TC Ulaştırma Bakanlığı (bugünkü TC Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı) ile imzalanacak bir Görev Sözleşmesi kapsamında sürdürülmesinin öngörüldüğünü ve bu amaçla hazırlanan Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Görev Sözleşmesinin,

28.02.2001 tarihinde TC Ulaştırma Bakanlığı ile müvekkili ... arasında imzalanarak yürürlüğe girdiğini, müetakiben 23.05.2001 tarih ve 4673 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu, Posta, Telgraf ve Telefon İdaresinin Biriktirme ve Yardım Sandığı Hakkında Kanun ile Ulaştırma Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un yayımlanarak yürürlüğe girdiğini ve bu defa anılan Kanunun Geçici 2'nci maddesi gereğince, TC Ulaştırma Bakanlığı ile imzalanmış bulunan Görev Sözleşmesinin,

telekomünikasyon sektöründe düzenleyici otorite olan Telekomünikasyon Kurumu (BTK) ile müvekkili arasında imzalanmak suretiyle 11.02.2002 tarihinde yenilendiğini, müvekkili ...'a ait hisselerin özelleştirilmesinin gündeme gelmesi ile birlikte öncesinde müvekkili şirket tarafından yürütülmekte olan uydu haberleşme hizmetlerinin bu kapsamın dışında bırakılmasının amaçlandığını ve bu surette 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5'inci maddesi ile eklenen Ek 33'üncü madde ile Ulusal egemenlik kapsamındaki uydu yörünge pozisyon hakları,

yönetimi ve işletme yetkisine sahip olmak ve bununla ilgili yükümlülükleri yerine getirmek ya da verilmesini saplamak, bu uyduları işletmek, ulusal ve yabancı operatörlere ait uydular üzerinden haberleşme ve iletişim altyapısını kurmak, işletmek ve ticari faaliyette bulunmak üzere, Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi ...'ın kurulduğunu ve 22.07.2004 tarihi itibariyle faaliyetlerine başladığını, ...'ın kurulması ile birlikte,

öncesinde müvekkili tarafından verilen hizmetler bakımından uygulamada herhangi bir ihtilaf yaşanmaması için Kanun Koyucu tarafından bu defa 5335 sayılı Kanun'un düzenlenerek yürürlüğe girdiğini ve mezkur Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33'üncü ve Geçici 10'uncu maddesinde yer verilen hükümler gereğince, 18.05.2005 tarihinde “Ana Devir Protokolü” imzalandığını, bu protokolün imzalanmasından bir süre sonra ise 11.11.2005 tarihinde taraflar arasında "Ek Protokol" imzalandığını, buna göre taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince ...

A.Ş. tarafından 31.12.2005 tarihinden sonra, müvekkili ...'a ait mevcut şebekeye ilave yapabilmesinin, diğer işletmecilere sağlanan şartlar doğrultusunda ve protokol ile düzenlenen şekilde olabileceğinin, ayrıca 31.12.2005 tarihi itibarıyla mevcut kablolarının arıza ve bakım işlemlerinin ise yine önceden müvekkili şirkete haber verilmesi kaydıyla yapılabileceğinin kararlaştırıldığını, ...’daki kamu payının 14.11.2005 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile %50’nin altına düşmesi sonucunda ... ile Telekomünikasyon Kurumu Görev Sözleşmesinin,

bu defa “Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” adı altında yeniden düzenlendiğini ve düzenlenen bu yeni sözleşmenin de ... ile Telekomünikasyon Kurumu arasında imzalandığını, buna göre mezkur İmtiyaz Sözleşmesinin, Bakanlık ile imzalanan ilk Görev Sözleşmesinin akdedildiği tarih olan 28.02.2001 tarihinden başlamak üzere, 25 yıl süreli olarak geçerli olduğunu, müvekkili ...'un halen bu sözleşme hükümlerine göre faaliyetlerini sürdürdüğünü,

öte yandan müvekkili şirkete ait hisselerin önemli bir bölümünü elinde bulunduran hissedarlar ile Türkiye Varlık Fonu arasında gerçekleştirilen görüşmeler sonucunda bahse konu hisselerin Türkiye Varlık Fonuna devrine ilişkin anlaşmaya varıldığını, yakın tarihte hisse devrinin gerçekleşeceğinin öngörüldüğünü ve bu surette %50'den fazla hissenin Devletin kontrolüne gireceğinin değerlendirildiğini, taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince.

31.12.2005 tarihinde .... altyapısının bulunması şartıyla ...’ın görev sözleşmesi süresince kullanımına tahsis edilen müvekkil Şirket altyapısı ve şebekesi haricinde olan müvekkili şirkete ait diğer altyapı veya şebeke güzergâhlarının, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlar dahilinde ... tarafından kullanılabileceğinin kararlaştırıldığını, buna karşın ...'ın, taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında, anılan protokoller ile kendisine verilen "sınırlı hakkı" açıkça kötüye kullanarak, 31.12.2005 tarihi öncesinde müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesi içerisinde var olmayan ... şebekesinin, yıllara sair olarak,

müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesine yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişlettiğini ve bu doğrultuda, ancak "diğer işletmecilere sağlanan şartlarda" kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesini haksız bir biçimde kullanmaya devam ettiğini, elektronik haberleşme sektöründe faaliyet gösteren işletmecilerin, sektörel düzenleyici otorite olan BTK tarafından "tesis paylaşımı" olarak nitelendirilen bir düzenlemeye tabi olduklarını, buna göre usulüne uygun olarak yetkilendirilmiş olan ve bu surette altyapı ve/veya şebeke tesis eden bir işletmecinin çevrenin korunması,

kamu sağlığı ve güvenliği, şehir ve bölge planlaması, ülke genelinde hizmetlerin yaygınlaştırılması, kaynakların etkin ve verimli kullanılması, haberleşme altyapı, şebeke ve hizmet alanında teknolojik gelişimin ve yeni yatırımların teşvik edilmesi etkin rekabetin tesisi, tüketici haklarının gözetilmesi hususlarını teminen, talebe konu lokasyonda hizmet vermek isteyen bir diğer altyapı işletmecisi tarafından, talebe konu bir lokasyonda hizmet vermek amacıyla bir diğer altyapı işletmecisi tarafından kendisine iletilen talebi yine mevzuatta belirtilen bazı durumların dışında kabul etmek ile mükellef olduğunu,

böylelikle tesis paylaşımı talebinde bulunan işletmecinin ilgili altyapı sahibi işletmecinin daha önce kurduğu altyapıyı, BTK tarafından onaylanan şartlarda, kullanmak suretiyle kendi şebekesini kurabildiğini ve ilgili lokasyonda bulunan müşterilere alternatif tarife önerileri ile hizmet sunabildiğini, ancak davalının taraflar arasında akdedilen protokoller kapsamında kendisine 31.12.2005 tarihi öncesinde ..... altyapısı bulunan müvekkili şirkete ait güzergâhların kullanımına yönelik sınırlı hakkı “genele yaymaya çalışmakta” ve böylelikle tıpkı yeni bir altyapı ve/veya şebeke kurmaktan imtina etmesi gibi,

herhangi bir hak verilmemiş olan müvekkili şirket altyapısı ve/veya şebekesinin herhangi bir izin ve/veya onay alınmaksızın ve sözleşme imzalamaksızın bütünüyle kullanılmasına gayret etmekte olduğunu, böylelikle “diğer işletmecilere sağlanan şartlarda” ilgili diğer işletmecilere sağlanan imkanların da, davalı tarafça haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir biçimde kullanılmaya çalışıldığını ve bu durum tespit edildiğinde ise, her daim aynı savunmayı yaparak,

kablo değişikliğini yaptığını beyan ve iddia ettiğini, buna karşın bugüne kadar salt kablo değişikliği yaptığına dair genel uygulamaya dönüşmüş bütünsel bir davranış göstermediğini, daha önce ilgili güzergâhta altyapı ve/veya şebeke bulunduğuna dair davalı tarafça dosya münderacatına kazandırılan tek bir belge dahi olmadığı gibi, müvekkili şirket kayıtlarında da bu tür bir bilgi ya da belge bulunmadığını, müvekkili şirketin İstanbul Bölge Müdürlüğü sorumluluk sahası içerisinde kalan “...

Mahallesi, .... Cad. No:24-30 Bakırköy/İstanbul" adresinde 04/07/2021 tarihinde davalı tarafından müvekkili şirkete ait güzergahtan müvekkili şirketin altyapısını kullanmak suretiyle ve herhangi bir izin ve onay almadan toplamda F/O olmak üzere 46 m 15 mm çapında ... fiberoptik kablo çekildiğinin tutanak ve fotoğraf ile kayıt altına alınmak suretiyle tespit edildiğini, ... A.Ş.’nin söz konusu haksız müdahalesine ilişkin olarak, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ....

D.İş sayılı dosyası üzerinden, davalı şirketin haksız müdahalesinin tespit edilmesinin talep edildiğini, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın 04/07/2021 tarihinde müvekkili şirket altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak, diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden ...’ın EK-3’ ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedel hesaplandığını, bu doğrultuda davalı şirketin ödemesi gerekli cezai bedelin 791,00-TL olarak hesaplandığını, cezai bedelin tahsili için müvekkili şirket tarafından Beşiktaş ...

Noterliğinin 15/03/2023 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiğini ancak davalı tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını, 18/08/2023 tarihinde yapılan arabuluculuk görüşmesinde de anlaşma sağlanamadığını iddia ederek. Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesi’nin ... D. İş dosyasında tespiti yapılan haksız müdahaleye ilişkin olarak, toplam 46 metre kablonun müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle ...

EK-3' ünün 4.2 maddesi uyarınca hesaplanan toplam 791,00-TL'nin 24.03.2023 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsili ile 2.887,54-TL noter masrafının ödenmesine, delil tespiti masrafı ile birlikte her türlü yargılama gideri, harç ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından dilekçesine dayanak alınan kesinleşmemiş ve halen yargılaması devam eden hususların kesinlik kazanmış gibi huzurdaki haksız davaların ikame edildiğini, oysa ki işbu emsal nitelikteki davalara etki eden yargıtay aşamalarından geçip onanmış yargıtay ilamları bulunduğunu, işbu açılan davanın önceki davalarla aynı mahiyette olduğunu, 5335 Sayılı Yasa'nın Geçici 10. Maddesi hükmü gereğince ... işletmeciliğinin ... tarafından müvekkili şirkete devredildiğini, 5335 Sayılı Yasa hükmü gereğince imzalanan protokolde geçen "kapasite" kelimesinin doğru yorumlanması gerektiğini, ... tarafından,

şirketleri aleyhine 406 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak taraflar arasında imzalanmış olan Protokollere ve 5809 sayılı Kanun ve ilgili düzenlemelere aykırı olarak müvekkili şirket tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan ... tesislerine haksız müdahalenin durdurulması ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil ile mahrum kalınan kar tazmini taleplerini içeren pek çok dava açıldığını, söz konusu dava dosyalarının müvekkili şirket lehine kesinleştiğini,

müvekkili şirketin gerek teknik erişimi gerekse de içerik anlamında yoğun rekabetin yaşandığı tv ve internet sektöründe kendisine yasa ile verilen ... hizmetini sunma görevini yerine getirebilmesi için, bu alanda ortaya çıkan yeni teknolojiyi kullanması ve alacağı kararlarla hızlı bir şekilde hayata geçirmesinin tartışmasız bir gerçek olduğunu, müvekkili şirket tarafından Kanun hükmü gereği ... ile arasında imzalanan Protokol hükümleri gereği, ...’dan devralınan koaksiyel kablolar üzerinden verilen ..../internet ve bağlantılı katma değerli hizmetleri,

gerek halen sunduğu kanalların sayısını ve gerekse kalitesini artırmak ve ayrıca sayısal (digital) imkan yaratarak bu yaratılan imkanlardan da aynı ya da ilintili hizmetleri sunmak maksadı ile yararlanıldığını, müvekkili şirketin ...’dan devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığı gibi sektörü düzenleyici ya da imtiyaz ve görev sözleşmelerinin imzalandığı Kurumun düzenlemeleri arasında buna dair bir husus bulunmadığını,

müvekkili şirketin bu konuda işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevine haiz olduğunu, ancak şirketin bu hak ve yetkisi kapsamında kablo yenileme değiştirme (eskiyen koaksiye kabloları F/O kablo ile değiştirme) inkişaf çalışmalarını mer’i mevzuat ve ...

A.Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirdiğini, buradaki en önemli kısıtlamanın işbu davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim, kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğunu, ... tarafından müvekkili şirket aleyhine açılan işbu davalara konu olan Protokolde geçen “kapasite”nin müvekkili şirketin kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğunu, taraflar arasında imzalanan Ana Protokolün 7’nci maddesinde ... tarafından müvekkili şirkete ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında ...

A.Ş., cihaz ve ekipmanlarının ... tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4’üncü maddesinde ifade edilen “kapasite”nin açılımı parantez içinde “göz-metre ve kullanım payı” olarak ifade edildiğini, müvekkili şirketin fiber optik kablolarla daha yüksek miktarda veri iletimi yapmasının “... Ana Devir Protokolü ve .... Ana Devir Protokolüne Ek Protokol” kapsamında kapasite artırımı anlamına gelmediğini, müvekkili ...

A.Ş.’nin, göz-metre ve kullanım payı artırımı yapmadan fiber optik kablo şebekesi çalışması yapmasının ilgili kanunlara, taraflar arasındaki protokole, kuruluş kanununa ve müvekkili şirketin görev sözleşmesine aykırılık oluşturmadığını ve pek çok yerleşim yerinde davacı sıfatıyla ...

A.Ş.’nin müdahalelerin men’i ve eski hale getirilmesi ile tazminat taleplerine ilişkin iddiasının haksız ve hukuka aykırı olup, meri mevzuat hükümlerine ve taraflar arasında imzalanan Protokol hükümlerine aykırı olduğunu, Protokolde geçen “kapasite”nin müvekkili şirket kablolarının tesis paylaşımı kapsamında kullandığı “göz-metre ve kullanım payı” olduğunu, yalnızca fiziksel olarak kapladığı alan olarak tarif edileceği hususunun da hukuken tartışmasız bir husus olduğunu, yapılan çalışmanın Protokolün, C-4 maddesinde yer alan.

"Ortak kullanılan Güzergahlar ile Ortak F/O kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili olarak yapılan çalışmalardan dolayı ... A.Ş’ ye her ay belirtilen miktarda bedel ödendiğini, şebeke devamlılığı kağsamında yapılan çalışmaların hukuka ve mevzuata uygun olup yargı kararları ile de sabit bulunduğunu, ...'un, ilgi yazısında bahse konu hususu müvekkili şirket ile ... arasında imzalanan “... A.Ş. ile ... A.Ş.

Arasındaki 5335 Sayılı Kanun’a Dayanan Ana Devir Protokolü”nün (Ana Protokol) “Taşınmazlar” başlıklı 4’üncü maddesinde yer alan “… sistemlerine 31.12.2005 tarihinden sonra yapılacak ilaveler ile bu tarihten sonra yapılacak talepler için ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda sağlanacaktır. …” hükmü kapsamında değerlendirdiğini,

ancak söz konusu işlemler sisteme yapılan ilaveler olmadığından bu hüküm kapsamına girmemekte olup aynı Ana Protokole ait imzalanan Ek Protokol ile düzenlenmiş olan C-5 maddesinde yer alan “Mülkiyeti ...’a ait olan müstakil .... şebekesi ve eklentilerinde meydana gelebilecek her türlü hasar, arıza vb. işlemler ...’ın sorumluluğundadır. …” hükmü kapsamına giren, şebekemizdeki hasar, bakım vb. işler ile C-8 maddesinde yer alan “...’a ait yeraltı ve direkli güzergâh deplaselerinde ... şebekesi ve eklentileri ... tarafından taşınır.” hükmü kapsamına giren deplase işleriyle ilgili olduğundan bahse konu hükümler doğrultusunda gerçekleştirildiğini,

... tarafından müvekkili şirket aleyhine pek çok yerleşim yerinde aynı iddialar ile dava açıldığını, söz konusu dava dosyalarının müvekkili şirket lehine kesinleştiğini, davacı şirket ile ... hizmetleri için kanun ve protokolden doğan hususların, ortak yer payşaşımı ve şebekenin ortak kullanımı hususlarının spesifik olarak belirlendiğini, ... hizmetlerine ilişkin altyapının özelliği gereği özel bir durum oluştuğunu, ... şebekesinin ortak kullanılan altyapıya rağmen bağımsız ve özel bir şebeke olduğunu, bu niteliğini de kanun ve görev sözleşmesinden aldığını,

davacının kanundan doğan bu hususları sürekli dava konusu yapıyor oluşunun ve şebekedeki çalışmalarda fiili engellemelerde bulunmasının kanunen ve bağımsız hizmet sunumu yapan ... A.Ş için kabul edilebilir bir durum olmadığını, müvekkili şirketin altyapı kullanımında davacının bu hizmetler için kullandığı imtiyaz sözleşmesinden daha kuvvetli nitelikteki görev sözleşmesiyle hizmetlerini ifa ettiğini, ...

A.Ş.'nin görev sözleşmesi gereği şebekesini gelişen teknolojik şartlara geliştirmekle yükümlü olduğunu, ... tarafından tek taraflı olarak düzenlenip BTK'ya onaylanan altyapı kullanım bedellerine ilişkin repaft fiyat tarifesinin dava konusu olaya uygulanmasının mümkün olmadığını, bu tarifenin ...’un kendi altyapısını, kendi kullanımında olan kablolar üzerinden kullanımına tahsis ettiği işletmeler için uygulanacak bir tarife olduğunu, yapılabilecek hesaplamanın altyapı bakım ve işletme giderlerinin oranına göre altyapının kullanım oranına göre olması gerektiğini,

bu miktarın da devir protokolüne göre her sene güncellendiğini ve ...'a ödendiğini, davacı tarafından referans teklifin dava konusu olaya uygulanmasının hatalı olduğunu, buna ilişkin yapılan tüm hesaplama kriterlerinin hatalı olduğunu savunarak; hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine karar verilmesini talep etmiştir.

YARGILAMANIN ÖZETİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacının alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı şekilde haksız müdahale nedeniyle tahakkuk ettirilen cezai bedelin tahsili istemine ilişkindir.

Mahkememizce taraflara usulüne uygun davetiye tebliğleri yapılarak taraf teşkili sağlanmış ve davanın esasına başlanmıştır.

Taraf vekilleri karşılıklı olarak delillerini bildirmişler, bildirdikleri deliller toplanılmıştır.

Uyuşmazlığın, davalının 2005 yılı sonrasında davacının izni ve bilgisi dışında davacı şirkete ait alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı olarak haksız müdahalede bulunup bulunmadığı, koaksiyel kabloların fiber optik kablo ile değiştirilmesinin kapasite artırımı mahiyetinde olup olmadığı, devir tarihinden önce mevcut olan kablolar haricinde davalı tarafça yeni kablo döşenip döşenmediği, davacının ... 4.2. Maddesi uyarınca hesapladığını iddia ettiği 791,00-TL'nin 24/03/2023 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsili talebinin kabul edilip edilemeyeceği hususlarından kaynaklandığı tespit edilmiştir.

Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.İş sayılı dosyası UYAP Bilişim sistemi üzerinden celp edilmiş olmakla incelenmesinde; talep edenin ... A.Ş., karşı tarafın ... A.Ş. olduğu, delil tespiti istemine ilişkin açılan davada 15/12/2022 tarihli bilirkişi raporunun dosyaya ibraz edilmiş olduğu görülmüştür.

Davalı vekili tarafından bildirilen tanık Mahkememizce bizzat dinlenilmiştir.

Mahkememizce dinlenen davalı tanığı ... beyanında," Ben davalı şirkette 2011 yılından itibaren saha elemanı olarak çalışmaktayım. ...

Büyükşehir Belediyesi, .... caddesi üzerinde altyapı çalışması yaptığı sırada çalıştığım şirkete ait 216 fiber kablolarına hasar verdi, bu altyapı çalışmaları sırasında Bakırköy'ün bir kısmı Fatih ve Zeytinburnu'nun ise tamamında ... abonesi olan adreslerin internet kesintileri yaşandı, zira .... caddesindeki kablolar ana kablolardı, biz 7-8 ekip genel arıza olması sebebiyle incirli caddesindeki güzargaha gittik burada kablolar hasardan dolayı kullanılamadığından yeni kablolar ile değişim yaptık, ... ekipleri biz gittiğimizde oradalardı, onlar kendileri de kablolarını bizden önce yenilemişlerdi,

zira aynı güzargahta olduğu için onların kabloları da zarar görmüştü, normalde ben çalıştığım yıldan beridir orada kablo değişikliği yapılmadı, zira henüz ... ve ... özelleştirilmeden önce burada kablolar nasıl kullanılıyorsa aynı şekilde kullanılmaya devam edilmiştir, ben davacı şirketten izin alınıp alınmadığını bilmiyorum, ben saha elemanıyım, ayrıca kesintiden dolayı biz acil olarak oraya müdahalede bulunmuştuk, benim olaya ilişkin bilgim ve görgüm buna ilişkindir." demiştir.

Mahkememiz dosyası, davacının iddiası, davalı taraf savunması, sunulan ve toplanan deliller, tanık beyanları, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin ... D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin...

D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporu ile de karşılaştırma yapılmak suretiyle; davalının 2005 yılı sonrasında davacının izni ve bilgisi dışında davacı şirkete ait alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı olarak haksız müdahalede bulunup bulunmadığı, koaksiyel kabloların fiber optik kablo ile değiştirilmesinin kapasite artırımı mahiyetinde olup olmadığı, devir tarihinden önce mevcut olan kablolar haricinde davalı tarafça yeni kablo döşenip döşenmediği, davacının haksız müdahale iddiasına dayalı olarak tahakkuk ettiğini iddia ettiği 791,00-TL'nin yerinde olup olmadığı,

yerinde değil ise ... gereğince davacının talep edebileceği miktarın ne olacağı hususlarında hükme ve denetime elverişli gerekçeli rapor düzenlenmek üzere elektrik mühendisi ...., elektrik-elektronik mühendisi .... ve elektronik ve haberleşme mühendisi ...'dan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilmiş, Mahkememizce refakate bilirkişiler alınmak suretiyle 13/06/2024 tarihinde "... Mah. .... Cad. No:24-30 " adresinde bulunan mahalde keşif yapılmıştır.

Keşifte: " Dava konusu menhollerin .. Caddesi üzerinde bulunduğu, 24 numaranın önündeki menholün davacı tarafça temin edinen personel aracılığıyla açıldığı, 24 numarada yıkılmış bina bulunduğu hemen yan tarafından Avrupa Tıp Merkezinin bulunduğu, trafiğin aktığı yol üzerindeki menhol kapağının açıldığı, menhol içinde ...'a ait fiber optik kablonun göründüğü, 28 numaranın önüne gidildiği, menholün açıldığı, menholün ...bank Şubesinin önünde ... Sokağı ve .... Caddesinin kesişim noktasında menholden aşağı merdiven ile inildiği ...'a ait kablonun bulunmadığı, 30 numaralı menholün önüne gidildiği, menholün .... market karşısı .... Kuaför önünde .... Caddesi ile .... Sokağının kesişim noktasında bulunduğu menholün açıldığı ancak ...'a ait kablonun görünmediği " gözlemlenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından mahkememiz dosyasına ibraz edilen 19/07/2024 tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle, "... taraflar arasında yapılan protokoller açısından ... A.Ş.'nin ortak kullanılan güzergahlarda yapılacak çalışma öncesinde "izin" alınması gerektiğine dair bir hüküm tespit edilememiş olup bildirim ile sınırlandırıldığı, bununla birlikte ...

A.Ş.'nin taraflar arasında imzalanan protokole dayalı imtiyaz savunması ile ...'a bilgi verilerek çalışma yapıldığı ifade edilse de davalı taraf savunmasında bu yönde bir belge tespit edilemediğinden ...

A.Ş.'nin taraflar arasında yapılan protokolün C-9 maddesini ihlal ettiği, fiber optik kabloların teknolojik ve fiziksel özellikleri açısından koaksiyel kablolara göre gerek uzun ömürlü olmaları, bakım/işletme avantajı sunmaları gerekse uzun mesafelerdeki yüksek verimlilik gibi bir çok avantaja sahip olduğu, diğer yandan kapasite arttırımından söz edilebilmesi için dosya konusu ortak kullanılan güzergahlarda 31/12/2005 tarihinde ...

A.Ş.'nin kullanmakta olduğu fiziksel kapasitenin (göz, kanal ve borularda işgal edilen alanın) artırıldığına ilişkin bilgi/belgeye ihtiyaç duyulmakta olup, dosya kapsamında bu yönde bir belge tespit edilemediğinden koaksiyel kabloların fiber optik kablo ile değiştirilmesinin kapasite artırımı mahiyetinde olup olmadığı yönünde kanaat oluşmadığı, gerek dosya kapsamındaki davalı taraf beyanları gerekse ...

D.iş kapsamında bilirkişi raporunda ve yapılan keşif neticesinde devir tarihi sonrasında dava konusu güzergahta ... A.Ş.

Tarafından yeni kablo çalışması yapıldığı sonuç ve kanaatine varıldığı, haksız müdahaleye yönelik cezai yaptırımın temeli olan “davalı tarafın 2005 yıl sonu itibariyle, dosya konusu güzergahta herhangi bir ... altyapısının olup olmadığı veya güzergahta bulunan kablonun kapasitesinin (göz, kanal ve borularda işgal edilen alan) 2005 yıl sonu itibariyle hesaplanan kapasitenin üzerinde olup olmadığı” ile ilgili olup, tarafların beyanı, deliller ve mahalde yapılan keşif çalışmasında heyetin haksız müdahale yapılıp yapılmadığı yönünde bir kanaati oluşmadığı, davacının, 01/01/2006 öncesinde dosya konusu güzergahta ...

AŞ’ye ait veya ortak kullanılan herhangi bir kablonun bulunmadığı veya güzergahta bulunan kablonun kapasitesinin tahsis edilen kapasitenin (göz, kanal ve borularda işgal edilen alan) üzerinde olduğu yönünde bir delil sunması durumunda ... ve ilgili maddelerinin geçerli olduğu kanaatine varılmış olup, Tespit tarihi itibariyle “etüt, refakat ve 1 Aylık tesis kullanım ücretleri ile cezai bedel toplamının KDV Hariç 728 TL, KDV Dahil 761 TL olabileceği'' değerlendirme ve tespitlerinin yapıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekili tarafından bilirkişi raporuna karşı beyanlarını içerir dilekçe sunulmuştur.

Mahkememizce yapılan yargılama, iddia, savunma, sunulan ve toplanan deliller, yasal düzenlemeler, taraflar arasında akdedilen protokoller, Bakırköy .... Sulh Hukuk Mahkemesinin .... D.İş sayılı dosyası, tanık beyanları, 19/07/2024 tarihli bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı ...

A.Ş.'nin, ...'deki telekomünikasyon ve posta/telgraf hizmetlerinin birbirlerinden ayrılmasını öngören 18.06.1994 tarih ve 4000 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Bir Maddesinin Değiştirilmesi ve Bu Kanuna Bazı Ek ve Geçici Maddeler Eklenmesine dair Kanun ile kurulduğu ve 24.04.1995 tarihinde fiilen faaliyete geçtiği, davacının her türlü telekomünikasyon hizmetini yürütmesi ve telekomünikasyon altyapısını kurması ve işletmesine ilişkin hususları içerir Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine ilişkin Görev Sözleşmesinin, 28.02.2001 tarihinde T.C.

Ulaştırma Bakanlığı ile ... arasında imzalanarak yürürlüğe girdiği ve bu sözleşmenin Telekomünikasyon Kurumu (BTK) ile imzalanmak suretiyle 11.02.2002 tarihinde yenilendiği, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu'na 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5'inci maddesi ile eklenen Ek 33'üncü madde ile uydu haberleşme hizmetlerinin yürütülmesi amacıyla davalı şirketin kurulduğu ve 22.07.2004 tarihi itibariyle faaliyetlerine başladığı,

taraf şirketlerin verdikleri hizmetler bakımından uygulamada herhangi bir ihtilaf yaşanmaması için 5335 sayılı Kanun'un düzenlenerek yürürlüğe girdiği ve mezkur Kanunun 1'inci maddesiyle değişik 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunun Ek 33'üncü ve Geçici 10'uncu maddesinde yer verilen hükümler gereğince, 18.05.2005 tarihinde “Ana Devir Protokolü” imzalandığı, bu protokolün imzalanmasından bir süre sonra ise 11.11.2005 tarihinde taraflar arasında "Ek Protokol" imzalandığı,

bu protokoller ile ortak yerleşim alanları ve ... şebekesinin içinden geçtiği ortak alt yapı tesislerinin taraflar arasında ne şekilde paylaşılacağı ve alt yapının ne şekilde yürütüleceğinin, bakım ve işletmesinin ne şekilde yapılacağının kararlaştırıldığı ve 31/12/2005 tarihinden sonra ... sistemlerine davalının ilave yapmasının ancak ortak yerleşim ve tesis paylaşımıyla ilgili mevzuat hükümlerine göre diğer işletmecilere sağlanan şartlarda mümkün olduğunun düzenlendiği,

davacı tarafça alt yapı tesislerine yasa ve protokole aykırı şekilde haksız müdahale nedeniyle tahakkuk ettirilen cezai bedelin tahsili istemine ilişkin iş bu davanın açıldığı, taraflar tacir sıfatına haiz olup uyuşmazlığın ticari nitelik arz ettiği, davada basit yargılama usulünün uygulandığı, mahallinde yapılan keşif sonucunda düzenlenen ve yukarıda özetlenen bilirkişi raporuna göre; dava konusu adreslerde yapılan keşif neticesinde devir tarihi sonrasında dava konusu güzergahta ...

A.Ş.

Tarafından yeni kablo çalışması yapıldığının tespit edildiği, davalının bildirimsiz olarak mülkiyeti ...'a ait güzergahta çalışma yapması nedeniyle davalı ...'ın taraflar arasında yapılan protokolün C-9 maddesini ihlal ettiği, ... ve ilgili maddeleri baz alınarak (%18 KDV dahil) cezai bedel toplamının 761,00-TL olarak hesaplandığı hususlarının tespit edildiği, dosyada mevcut bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun ve hüküm vermeye yeterli nitelikte olduğu anlaşıldığından Mahkememizce bu rapora itibar edilerek;

bilirkişi raporunda ayrıntıları belirtilen gerekçelerle ve davalının bildirimsiz olarak mülkiyeti ...'a ait güzergahta çalışma yapması nedeniyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek (ihtarname masrafı ve delil tespiti giderleri yargılama gideri olarak kabul edilerek) aşağıdaki şekilde tüm hususları içerir hüküm kurulmuştur.

Katip ... · ¸ Hakim ... · ¸