Bakırköy 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi E.2019/345 K.2020/233

Mahkememizde görülmekte bulunan Marka (Maddi Tazminat İstemli) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

İstanbul ....... FSHHM'nin .... esas sayılı dosyasına sunulan davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin Türkiye’de tescilli ....... ibareli markanın sahibi olduğu, markanın tanınmış olduğunu belirterek, Davalının .......... sayılı “......” marka tescilinin hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini, Davalının, konu tescil/başvuru ve kullanımlarının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, durdurulmasını, önlenmesine, müvekkil şirketin marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını;

bu amaçla davalının konu ürününe ilişkin üretim ve satışının durdurulmasını ve ürünlere tedbiren el konularak imhasını, Web siteleri ile internet üzerinde yer alan davalının ürün satışına ait içeriklerin durdurulması ve önlenmesini, Davalının müvekkile ait markayı, müvekkilin izni olmaksızın resmi merciler nezdinde kendi markasıymış gibi göstererek yarattığı hak ihlalinin tespitini, Davalının müvekkilin dünyaca tanınmış markasından doğan marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin tespitini, durdurulmasını, önlenmesini;

müvekkil şirketin marka hakkına tecavüz ile haksız rekabetin neticesi olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, Davalının fiilleri sonucu zarar gören davacının maddi zararlarına karşılık fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla, şimdilik 10.000.-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, Davalı ürünlerinin satışında müvekkil markasının ekonomik bakımdan önemli bir katkısının bulunması nedeniyle, kazancın hesaplanmasında Sayın Mahkemece makul bir payın daha eklenmesi suretiyle yoksun kalınan kazancın artırımını, Davalının,

başvuru/tescil ve kullanımları sonucunda davacıya ait dünyaca tanınmış markanın itibarının zarara uğraması nedeniyle, ayrıca 5.000-TL tazminatın değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, Davalının, davacının manevi zararlarına karşılık, 10.000.-TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, Tüm yargılama ve ilan giderleri ile Avukatlık ücretinin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

İstanbul ....... FSHHM'nin .... esas sayılı dosyasına sunulan davalı vekili cevap dilekçesinde, Davanın yetkisiz mahkemede açıldığından davanın yetkisizlik nedeniyle reddi ile, dosyanın yetkili Bakırköy Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesini , Davacı markasının tanınmış marka olmadığını, müvekkilin markaları ile benzer olmadığı, hükümsüzlük şartları da oluşmadığını, davacı markasının zayıf marka olduğu,

müvvekkilinin kötü niyetli olmadığını, müvekkil markalarının tescilli olduğundan, müvekkiller iyiniyetli olduğundan marka hakkına tecavüz iddialarının da hiçbir hukuki temeli olmadığını, Davacı tarafın yabancı şirket olması nedeniyle teminat gösterme zorunluluğu bulunduğunu savunarak davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İstanbul ...... FSHHM'nin .... esas sayılı dosyasında yetkisizlik kararı ile mahkememize gelmiş ..... esasına kaydı yapılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İstanbul ....... FSHHM'nin .... esas sayılı dosyasında deliller toplanmış, Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan davaya konu marka tescil belgeleri ile ilgili dosya evrakları celp edilmiştir.

Toplanan tüm deliller ve taraf iddiaları ışığında rapor tanzim etmek üzere dosya bir marka vekili, bir sektör ve bir SMM bilirkişiye tevdi olunmuş, bilirkişiler hazırlamış oldukları 03.07.2020 havale tarihli raporlarında özetle; "davacı adına kayıtlı davaya mesnet ...... kod numaralı markanın tanınmış olmadığı, davalı yana ait “.......” ibareli ...... kod numaralı marka ile Davalı yanın adına kayıtlı ........ kod numaralı “......” ibareli markaların ihtilaf konusu markaların özel tüketici kitlesi nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyeceği ve bu gerekçe ile hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı,

davacı yana ait davaya mesnet marka ile dava konusu markayı ihtiva eden ürünlerin aynı içerikte ve miktarda karışımları ihtiva ettikleri, birbirlerine eşdeğer olarak kullanılabildikleri, etkilerinin ve faydalarının birebir mahiyette, davacı yana ait markanın birebir olarak davalı yana ait markada yer alarak yaratılmış olan ...... ibareli markada yer alan ...... unsurunun ilacın etken maddelerinden birisini simgeler durumda olduğu,

....... ibaresinin doğrudan yer aldığı marka yaratılır iken, davacı yanın ....... markası ile birebir aynı içerikte bir ürünün kullanıma konu edileceği ürüne ...... isminin verilmesi ile ilgili ibare bakımından aynı sınıflarda marka tescili elde edilmesinin kötü niyetli olarak yorumlanabileceği, bu itibarla, Mahkemenizce de kötü niyetin hasıl olduğuna kanaat getirilse dahi, kötü niyetin bariz olmadığı ve davacı yana ait dayanak markaların tanınmış olmadığından bahisle tam hükümsüzlüğe karar vermek yerine “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler,

tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal reaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar; bebek mamaları; tıbbi amaçlı bitkiler ve tıbbi amaçlı bitkisel içecekler.” Emtiaları bakımından kısmi hükümsüzlüğü, koşullarının oluştuğu, Ancak kötüniyetin tespiti bakımından nihai takdirin yalnızca sayın mahkemenize ait olduğu, davalı yan tarafından yapıldığı bildirilen kullanımların davacı yana ait markalara tecavüz ve davacı yan ile haksız rekabet teşkil etmediği,

davalı şirketin 2018-2019 yılına ait ibraz ettiği ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırılmış olduğu, defterlerin birbirini teyit eder şekilde tutulduğu, kayıtların düzenli ve yasalara uygun tutulduğu, ticari defterlerin HMK 222 maddesi uyarınca sahibi lehine delil vasfına haiz olduğu, takdiri Sayın Mahkemenize ait olmak üzere Davalı şirketin davaya konu ürünlerden 2018 yılında 303.257,29 TL ve 2019 yılında 120.223,77 TL’lik satış gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

Ürünlerin birim karlılığı hesaplanamadığı ve bilinemediğinden ortalama maliyet/ kar yöntemi ile Davalı şirketin davaya konu ürünlerin satışından 2018 yılı için 9.766,43 TL , 2019 yılı için 382,46 TL kar elde ettiği " hususlarını bildirmişlerdir.

Davalı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle.

Müvekkili kötü niyetli olmadığı gibi, bilirkişi raporunda da açıkça kötü niyetin bariz olmadığı gerekçeleri ile belirtilmiş olup, kötü niyetin bulunmaması nedeniyle kısmi hükümsüzlüğe karar verilemeyeceğini, kısmi hükümsüzlük oluştuğuna ilişkin değerlendirme ve sonuç kısmındaki ilk bölümle çelişkili kısmi hükümsüzlüğe ilişkin kanaati kabul etmediklerini, müvekkili markalarının tescilli olduğundan müvekkillerinin iyiniyetli olduğundan marka hakkına tecavüz iddialarının da hiçbir hukuki temeli olmadığını, kaldı ki bilirkişi raporunda bu husustaki tespitlerde doğru yapıldığını,

bilirkişi raporundaki tespitler ve müvekkili şirketi kötü niyetinin bulunmaması ve bilirkişi raporu ile de müvekkili şirketin kötü niyetinin bariz olmadığı belirtilmiş olmakla, tüm dosya kapsamı ve bilirkişi raporu doğrultusunda davacı tarafça açılan davanın esastan reddine, mahkeme aksi kanaatte olması halinde, bilirkişi raporunun kısmi hükümsüzlük ve kötüniyete ilişkin değerlendirme ve sonuç kısmının 3. Paragrafına yapmış oldukları itiraz ve bilirkişi raporuna beyan dilekçeleri doğrultusunda ek rapor alınmasını talep etmiştir.

Davacı vekilinin bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde özetle; Huzurdaki davanın ana konusu davalının kötüniyeti ve kötüniyet tek başına hükümsüzlük sebebi olduğunu, birebir aynı sektörde faaliyet gösteren basiretli bir tacirin bu şekilde benzer marka başvurusunda bulunması dahi aslında tek başına kötüniyet sebebi olduğunu, bilirkişilerin markaların tanınmışlığına ilişkin görüşlerinin hatalı olduğunu, markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğunu, davalının markalarının, müvekkili şirket markası hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil etmekte olduğunu, bu nedenlerle yeni bir bilirkişi heyetinden yeni bir rapor alınmasını talep etmiştir.

Dava, davalı adına kayıtlı ....... tescil numaralı markanın davacı markası ile karıştırma ihtimali doğuracak kadar benzerlik taşıyıp taşımadığı, davacı markasının tanınmış olup olmadığı, hükümsüzlük ve tecavüz koşullarının oluşup oluşmadığı, tazminat koşullarının oluşup oluşmadığı ve miktarına ilişkindir.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; SMK'nun 25.md'si hükümsüzlük hallerini düzenlemektedir. Buna göre 5.md'deki mutlak red; ve 6.md'deki nisbi red sebepleri hükümsüzlük sebebidir.

SMK'nun 6/1 md'sine göre, tescil başvurusu yapılan bir markanın tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.

Karıştırılma ihtimali ortalama tüketicilerin her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurmasıdır. Eğer mal veya hizmetin aynı işletmeden ileri geldiği yönünde bir algılama ortaya çıkıyor, yani bir işletmeye ait mal veya hizmet başka bir işletmeye ait mal veya hizmet ile karıştırılıyor ve bu nedenle satın alınıyor ise doğrudan karıştırma ihtimali; eğer mal veya hizmetin markası birbirinden ayırd ediliyor ancak bunların aynı işletmenin markaları olduğu ya da bu mal veya hizmetin aralarında ekonomik bağlantı bulunan işletmelerden geldiği biçiminde bir algılama oluşuyor ise bu halde de dolaylı karıştırma ihtimalinden söz edilecektir.

SMK'nun 6/1 md'sinde nisbi red nedeni olarak düzenlenen karıştırma ihtimali, aynı kanunun 7/1 md'sinde marka hakkına tecavüz hali olarak yer almaktadır. SMK'nun 6/1 md'sine göre, önceki marka ile tescil başvurusu yapılan marka aynı ya da benzer ise sınıflar da aynı ya da benzer ise bu başvuru itiraz üzerine red edilir. SMK'nun 25/1 md'si gereğince hem 5.md'de yazılı mutlak red nedenleri , hem de 6.md'de yazılı nisbi red nedenleri birer hükümsüzlük nedenidir.

Marka koruma kapsamına ilişkin SMK'nun 7/1-b md'sine göre ise, marka sahibi "tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerde aynı veya benzer mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından tkescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılmasını engelleyebilir ve bu durum aynı zamanda marka hakkına tecavüz olarak nitelendirilmektedir.

Somut olayda davacının markasının "......." olması sebebiyle davacı ve davalı markası arasında kıyaslama yapılmış ve bilirkişilerin davalı yana ait “.......” ibareli ...... kod numaralı marka ile Davalı yanın adına kayıtlı ....... kod numaralı “......” ibareli markaların ihtilaf konusu markaların özel tüketici kitlesi nezdinde iltibasa sebebiyet vermeyeceği ve bu gerekçe ile hükümsüzlük koşullarının oluşmadığı tespitine mahkememizce de iştirak edilmiştir.

Zira söz konusu ilaçları satın alan tüketici kitlesi nazarında her iki ürünün karıştırma tehlikesi, bu tüketicilerin ilaç konusunda bilgilendirilmiş olması hususu da nazara alınarak bulunmamaktadır. İlacı satın alma sürecinde tüketicilerin kendilerinin ya da ailelerinin kullanacakları ilaç hususunda bilgilenmiş olmadan satın almaları olağan hayatın akışına uygun değildir.

Tüketicilerin büyük çoğunluğu ise ürünler reçeteli satılmasa dahi bir doktor ya da eczacı onayı ile ürün tercihini yapmaktadırlar. Bu durum ilaç emtiasında ortalama tüketici kavramını özellikle değerlendirmek zorunluluğunu ortaya koymaktadır.

"Sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar da tehlikeli ürünler olduklarından ve doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır.

Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanılması sağlandığından, bu gibi profesyonel kimselerin gösterecekleri dikkat ile bu kimselerin mesleki bilgi ve tecrübeleri de dikkate alınmalıdır. "(ÇOLAK, s.2 39)

Bilirkişilerce davacı markasının tanınmış marka olmadığı yönünde yapılan tespitlere mahkememizce de iştirak edilmiştir. Kötüniyet iddiaları hususunda yapılan değerlendirmede ise;

Kötüniyet ile yapılan marka tescilinin sonucu ve anlamı, ticari dürüstlük kuralına aykırı olarak başkasının markasının ele geçirilmesi, ondan haksız olarak yararlanılmasıdır. Davalının tescilde kötüniyetli olup olmadığı, sektör şartları, mesleki kurallar, markaların bilinirliği, emtianın ayniyeti, reklam ve tanıtımların markalara etkisi, tesadüfi tescil savunmasının hayatın olağan akışına uyup uymadığı, gibi hususlar hep birlikte değerlendirilmek suretiyle taktir edilmelidir.

Burada önemli olan husus iyiniyetin asıl olmasıdır. Yani kötüniyet iddiasına dayanan tarafın bu hususu ispat külfeti bulunmaktadır. Somut olayda karıştırma ihtimali bulunmayan taraf markaları yönünden kötüniyetin de bulunmadığının kabulü gerekir. Zira benzerlik ve karıştırma ihtimali nedeniyle kötüniyet iddiasına dayanan davacı yanca, bu kötüniyete delalet edebilecek başka somut herhangi bir delil sunulmamıştır.

Davalı markasının davacı markasından haksız bir şekilde yararlanma ihtimali bulunmadığına göre, bu niyetle (kötüniyetle) tescil edilmediğinin de kabulü zorunludur.

Mahkememizce taraf markaları arasında tüm bu nedenlerle tüketici nezdinde karıştırma ihtimalinin bulunmadığı vicdani ve hukuki kanaatine ulaşılmıştır. Tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... ¸e-imzalıdır Hakim ... · ¸e-imzalıdır