Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1448 K.2018/1531

Mahkememizde görülen davanın açık yargılamasında,

DAVACININ TALEBİ

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkilinin müşterisi olan davalı borçlunun cari hesaptan doğan alacağını ödemediğini, 27.338,50.-TL alacağın ödenmemesi üzerine ... 10.İcra Dairesinin 2017/... esas sayılı dosyası ile takibe başlandığını, takibin durduğunu belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı aleyhinde icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALININ CEVABI

Davalı tarafın davaya cevap vermemekle birlikte davalı şirket yetkilisi Köksal Koçak duruşmadaki beyanında; karşı taraf ile yaklaşık 10 yıldır ticari ilişkilerinin olduğunu, kendilerinden tuğla satın aldıklarını, ancak almış oldukları tuğlalarda kırıklar çıkınca davacı taraf ile çıkan kırıklar sebebiyle ödeyecekleri miktardan kesinti yapacaklarını söylediklerini, karşı tarafın da bunu kabul ettiğini, bu sebeple karşı tarafa herhangi bir borçlarının bulunmadığını, ayıp ihbarını karşılıklı duymuş olduğumuz güven sebebi ile sözlü olarak yaptıklarını, bu konuda gerek muhasebe birimi ile gerekse de şirket sahibi ... Bey ile görüştüklerini, mallar ayıplı olduğu için kesinti yaptıklarını ifade etmişlerdir.

DELİLLER ve GEREKÇE: Dava, davacı tarafından davalı hakkında yürütülen icra takibine itiraz nedeniyle icra takibinin durması üzerine, davacı alacaklının alacağını genel hükümlere göre kanıtlamak amacıyla açılmış itirazın iptali davasıdır. (İİK.m.67)Taraflara ait ticari defter ve kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiştir. Davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için ...

Nöb.Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmış olup; davalının ticari defterlerinin inceleneceği ve inceleme günü ise duruşmada davalı şirket yetkilisinin yüzüne karşı ihtar edilmiştir.Davacı tarafın ticari defter incelemesi için yazılan talimata karşılık ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi sıfatıyla) aracılığıyla SMM Bilirkişiden 28/08/2018 tarihli rapor alınmıştır.

Davacı tarafın ticari defter inceleme raporuna göre; davacının ticari defterlerinin tasdikli olduğu, dava ve takip konusu faturaların davacının ticari defterlerinde kayıtlı bulunduğu, ödeme kaydının olmadığı, takip tarihi itibariyle davacının, davalıdan 21.913,19 TL asıl alacak ve 2.848,71 TL işlemiş faiz alacağının bulunduğu belirtilmiştir.Davalı taraf ticari defterlerini verilen süreye rağmen sunmadığından, davalının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılamamıştır.Tarafların tacir oldukları nazara aldıklarında ayıp ihbarı belli sınırlamalara tabidir.

Türk Ticaret Kanunu’nun 23. Maddesinde, teslim sırasında açıkça belli olan ayıplar yönünden ayıbın iki gün içinde satıcıya bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Açık ayıp halinde özel bir incelemeye gerek kalmadan alıcı tarafından tespit edilebilmesi öngörülür. Düzenlemenin devamında, malda açık ayıp söz konusu olmasa bile, malı satım ve teslim alan tacirin 8 gün içinde malı inceleme veya incelettirmekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.

İnceleme neticesinde malın ayıplı olduğunun tespit edilmesi halinde bu ayıbın aynı süre içinde yani sekiz günlük süre içinde satıcıya bildirilmesi gerekmektedir. Sekiz günlük süre malın alıcı tarafından satım ve teslim alındığı tarihten başlar. Yasal süre içinde ayıp ihbarının yapılmaması halinde tacir alıcı, malı satın aldığı hali ile kabul etmiş sayılmakta ve seçimlik haklara başvuru hakkını kaybetmektedir.

Malın ayıplı çıkması halinde alıcının sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedel indirimi, ücretsiz onarım veya ayıpsız misli ile değişim gibi seçimlik hakları vardır.

Alıcının kullandığı onarım yolundaki seçimlik hak istenen neticeyi vermezse ve arıza maldan yararlanmayı sürekli biçimde engeller mahiyette ise alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanmasında yasal engel yoktur.TBK’nın 223/2 maddesinde malda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, ayıbın hemen satıcıya bildirilmesi gerektiği de düzenlenmiştir.

Öte yandan davalı taraf ayıba ilişkin ihbarı sözlü olarak davacı şirket yetkilisine bildirdiğini ifade etmiş ise de ; tarafların tacir oldukları nazara aldıklarında ihbarın belli şekil ve sınırlara tabi olduğu izahtan varestedir. TTK.

18.maddesine göre tacirler arasında temerrüt ihtarı, sözleşmenin feshi sözleşmeden dönmeye ilişkin ihtar ve ya ihbarlar, noter aracılığıyla, taahhütlü mektuplar, telgraflar veya güvenli elektronik imza kullanılan kayıtlı elektronik posta yoluyla yapılır. Tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere satış konusu malda var olduğu söylenen ve teslim sırasında açıkça belli olduğu anlaşılan ayıp zamanında ve usulüne uygun biçimde davacı tarafa ihbar edilmemiştir.

Davalı ihbarı süresinde ve usulünce yaptığını ispatlayamamıştır.

Bu durum davalının ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan seçimlik haklarını kullanmasına engel olur.Dosyadaki kanıt ve belgelere, davalının süresinde ve usulünce ayıp ihbarında bulunmaması nedeniyle davalının ayıba karşı tekeffülden kaynaklanan seçimlik haklarını kullanmasına engel teşkil edeceğine, SMM bilirkişi tarafından düzenlenen ticari defter raporlarına, davacının ticari defterlerinin tasdikli olup lehine delil teşkil etmesine, davalının da ticari defterlerini yasal ve kesin süreye rağmen sunmamasına göre;

davacının ticari defter kaydı davalı aleyhine HMK.nin 222.maddesi gereğince delil teşkil edeceğinden, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.Takip tarihinden önce temerrüt ihtarı bulunmadığından, bu nedenle davalı temerrüte düşürülmediğinden, davacının işlemiş faiz talebi kabul edilmeyerek, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Katip ... · e-imzalı Hakim ... · e-imzalı