Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/268 K.2018/1573

Mahkememizce asıl davada görülmekte olan Alacak davası ile birleştirilen Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas -... Karar nolu dava dosyasında Menfi Tespit davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

ASIL DAVADA

İSTEM

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesindeki ve duruşmalardaki beyanlarında özetle.

Davacı şirket ile davalı kurum arasında 15/08/2002 tarihli “Yıldırım Belediyesi Mimar Sinan Mah. Barış Manço Kültür Merkezi İkmal İnşaatı” sözleşmesi imzalandığını, iş devam ederken davalı kurum tarafından 9 adet ara hakediş düzenlendiğini, bu ara hakedişlerden 6 nolu hakedişten itibaren olanların itirazlı olarak düzenlendiğini, davalı kurumun sözleşmenin 2.maddesine aykırı davranışları nedeniyle defalarca müracaat edilmesine rağmen olumlu sonuç alınamadığını, bundan dolayı davacının hak kaybına uğradığını, bu hak kayıplarının tespiti için Bursa 2.Sulh Hukuk Mahkemesinin...

Değişik İş Esas sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, buna göre davacının. Asma tavanlarla ilgili iş iskelesi bedeli olarak 47.287.025,019 (47.287,03 TL) Proje dahilinde bulunan sirkülasyon pompaları, yangın damperleri bedellerinin ödenmediğini, bundan dolayı 590.129.278,74 (59.012,93 TL) alacaklı bulunduklarını, Alçı asma tavan imalatı olarak 2002 birim fiyatlarına göre.

254.057.303,316 (254.057,30 TL) ödenmesi gereken (9 nolu hakediş) 160.746.594.712 (160.746,59 TL) ödendiğini, bakiye 93.310.708.604 (93.310,70 TL) alacakları kaldığını, İç köşe birleşim yerlerine çatlamayı önleyici 15 cm file imalatı için 1.845.620.000 TL (1.845,62 TL) ödenmesi gerekirken 463.194.405 (463,19 TL) ödeme yapıldığı, bakiye 13.824.425.595 TL (1.382,43 TL) alacakları kaldığını, Saten alçı galveniz köşe profili imalatı için 6.233.737.500 TL (6.233,74 TL) ödenmesi gereken 787.778.187 (787,79-TL) ödendiği, bakiye 5.445.959.313 TL (5.445.96 TL) alacakları kaldığı,

15x15 cm boyutlarında standart kartonpiyer imalatı için 9.132.975.000 (9.132,96 TL) ödenmesi gerekirken 5.073.875.000 (5.073,88 TL ) ödendiğini, bakiye 4.059.100.000 (4.059,10 TL) alacakları kaldığını, 4x4 cm boyutlarında standart alçı çıta imalatı için 171.600.000 (171.60 TL) ödenmesi gerekirken 160.875.000 (160,88 TL) ödeme yapıldığını, bakiye 10.725.000 TL (10.73 TL) alacakları kaldığını, buna göre;

toplam 10.898.209.908 TL (10.898,20 TL) alacakları bulunduğunu,Foncoil cihaz- salon tipi- (17 adet), radyatör musluğu (34 adet) duvara monte edilen fanancoil termostatı (17 adet) 3 yollu otomatik fancoil vanası (17 aet) imalatları nedeni ile 17.473.628.972 TL (18.473,63 TL) alacakları bulunduğunu, bunları hakedişte yer almaktayken sonradan çıkarıldığını, davacı idare tarafından yapılmış Makine tesisatları (kalorifer, müşterek tesisat, havalandırma ve klima tesisatı, otomatik kontrol tesisatı, brülor tesisatı) projelerinin tadilatı nedeniyle geçen süreden dolayı davacı şirketin zararının oluştuğunu,

ilk proje tasdikinin 31/10/2012 tarihinde yapıldığını, davalı tarafça 11/12/2002 tarihininde proje tadili kararı verildiği, 09/01/2003 tarihinde ise davacı şirketçe yapılan tadilat projesinin davalı kurumca onaylandığını, bu sebeple yer tesliminin 21/08/2002 tarihi yerine 09/01/2003 tarihinde yapıldığını , bundan dolayı 132 günlük gecikmenin aktarılması gerektiğini, bunun da 202 yılı ödeneğine göre hesaplandığında 1.490.119.882.399 (1.490.119,88 TL) ödeneğin 2003 yılı ödeneğine aktarılması gerektiği,

bunun yapılmamasından dolayı 2003 yılı eksklasyon farkına dayalı olarak % 30 oranında 447.035.964.720 TL (447.035,96 TL) alacaklarının bulunduğunu belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere;İş iskelesi bedelinden 5.000.000.000 (5.000 TL) ,Sirkülasyon pompaları ve yangın damperleri imalatında 5.000.000.000 (5.000 TL), Zemin kaplama, sökülme, demir kapı, pencere, camekan korkuluk, parmaklık, saç kapı imalatının sökülme işlemlerinden 1.527.337.142 (1.527,24 TL),Alçı asma tavan imalatı bedeli alacağından 9.000.000.000 (9.000,00 TL),İç köşe birleşim yerlerine çatlamayı önleyici 15 cm file imalatından 1.382.425.595 (1.382,43 TL),

Saten alçı galveniz köşe profili imalatı için 5.445.959.313 (5.445,96 TL), 15x15 cm standart kartonpiyer imalatı içn 4.059.100.000 (4.059,10 TL), 4x4 cm boyutlarında standart alçı çıta imalatları için 10.725.000.000 (10.725,00 TL),Fancoil cihaz- salontipi (17 adet), radyatör musluğu (34 adet), duvara monte edilen fanancoil termostatı (17 adet), 3 yollu otomatik Fancoil vanası (17 adet) imalatları iin 18.473.628.972 (18.473,63 TL), 2003 yılı eskalasyon farkından dolayı 50.000.000.000 (50.000 TL) olmak üzere toplam 99.899.176.022-TL'nin tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili vermiş olduğu 23/03/2007 tarihli ıslah dilekçesi ile alacak miktarını toplam 625.406,69-TL'ye çıkardığını belirterek alacak miktarını ıslah etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde.

Davacının iş iskelesi bedeli talep etmesinin yerinde olmadığını, davacının aynı iş kapsamında iki farklı ihale dosyasının yüklenicisi olduğunu, iş iskelesi bedelinin o mahaldeki bütün iskelelik işler için olduğunu, buna göre işin durumuna göre kısmi olarak da ödenebileceğini, 10 nolu hakedişte ödendiğini, yangın damperleri ve sirkülasyon pompaları yönünden ise, bu imalatların bedeli keşif özetinde belirtilmediğinden ve Bayındırlık Bakanlığı birim fiyat cetvelinde bulunmadığından davacı tarafından davalı kurumdan tespiti talep edildiği,

yapılan araştırma sonucu Bursa Ticaret odasının belirlemiş olduğu fiyatın yüksek olması kurum zararına olması nedeniyle davacıya davalı tarafından belirlenen fiyat üzerinden imalatın yapılmasının bildirildiği, ancak davacı tarafından ticaret odası fiyatlarında ısrar edilmesi üzerine bu imalata onay verilmediğini, buna rağmen davacı tarafından imalatın yapıldığını, bundan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağını,asma tavanın davacının tavsiyesi üzerine kutu profiller şeklinde yapıldığını,

bunun fiyatları oluşturuluncaya kadar geçici hakediş raporları ile fiyat analizi şartlarında fiyat analizinin usulüne uygun yapılarak davacıya 161.457.407.139 TL (161.457,40 TL) ödendiğini, talebinin haksız olduğunu, bunun gibi iç köşe birleşim yerlerinde çatlamayı önleyici 15cm genişliğinde file imalatı fiyat analizinin Bayındırlık Bakanlığı birim fiyatları ve rayiç değerlere göre uygun belirlendiğini, dış köşelerde kırılmayı önleyici sactan mamul köşe çıtası imalatı için hesaplamanın da buna göre yapıldığını, 15x15 cm standart kartonpiyer imalatı fiyat analizinin Bursa Sanayi ve Ticaret Odasının rayiç değerlerine göre hesaplandığını,

davacı tarafından itiraz edilmeden imzalandığını ve davacıya ödendiğini, yine 4x4 standart alçı çıta imalatı bedelinin de Bursa Ticaret Odası rayiç fiyatlarına göre hesaplandığını, davacı tarafından itiraz edilmeden imzalandığından ödendiğini, davacının hakedişlere giripte sonradan çıkarıldığını iddia ettiği imalatlar ile ilgili iddiasının doğru olmadığını, davacı bu imalatların 5 nolu hakedişten ödenmesini talep etmiş ise de, bu imalatlarının tamamlanmadığı,

bundan önce yapılması gereken boyama işlemleri tamamlanmadığından kabul edilmediğini, davacı tarafından bu tespite hak verildiği ancak %80 kadarlık miktarının ödenmesinin talep edildiği yapılan görüşme ve uzlaşma neticesinde14 adet olarak ödeme yapıldığını, davacının sözleşmesinin eki olan özel şartnamenin 4.maddesi gereğince süre uzatım ödenek aktarımı ve eskabsiyon farkı olarak talepte bulunamayacağını, bunun yanında BİGŞ gereğince 15 günlük sürede davalı kuruma müracaat edilmediğini, davacının 2002 yılı ödeneği kapsamında imalat ve ihrazat yapmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

BİRLEŞTİRİLEN BURSA 1.ASLİYE TİCARET MAH. ... ESAS ... KARAR SAYILI DOSYASINDA

İSTEM

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesindeki ve duruşmalardaki beyanlarında özetle. Davalı tarafından, davacı ... aleyhine Bursa 1.icra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, takibe süresinde itiraz edilmemesi üzerine takibin kesinleştiğini, takipte 15/0/2002 tarihli sözleşme gereği kesin hakediş bakiye bedelinin tahsili talebinde bulunulduğunu, davalı ile 15/08/2002 tarihli “Yıldırım Belediyesi Mimar Sinan Mahallesi Barış Manço Kültür Merkezi İkmal İnşaat İşi” sözleşmesinin yapıldığını, bu inşaatın 1997 yılında yapılan ilk ihalesinin de davalı şirket uhdesinde kaldığı kaba inşaat ile bir kısım imalatlarında davalı şirket ile yapıldığını, taraflar arasında imalat bedeli hususunda anlaşmazlık bulunduğunu,

bundan dolayı davalı tarafından Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında dava açıldığını, bu davanın halen derdest olduğunu, anılan işle ilgili kesin hesabın halen çıkarılmamış olduğunu, davalının kendine göre yaptığı kesin hakediş ile 565.353.47 TL asıl alacak 107.56,56 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 672.556.56 TL alacak çıkardığını, icra takibi yapılması sebebiyle davacı kurum tarafından kesin hakedişin hesaplandığını, bu hesaba göre davalı şirkete 12.511,66 TL borçlarının olduğunu,

buna göre davacının iddia ettiği hesaba göre 660.398,36 TL borçlarının mevcut olmadığını belirterek bu oranda borçlu olmadıklarının tespiti ile %40 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili vermiş olduğu cevap dilekçesinde.

Davacı ile 15/08/2002 tarihli sözleşme yapıldığını, sözleşme gereği işin tamamlanarak teslim edildiğini, ancak hakediş bedelinin ödenmediğini, tahsili için Bursa 1.İcra Müdürlüğünün 2008/ 177 Esas sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını, takibin kesinleştiğini, icra takibine konu alacak ile Bursa 1.Asliye Ticaret mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında talep edilen alacak kalemlerinin konusunun farklı olduğunu, icra takibindeki alacağın kesin hakedişten kaynaklı olduğunu, Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında talep edilen alacağın ise yapıldığı halde bedeli ödenmeyen veya farklı analizlerden ödenen,

hakedişlere girmesine rağmen sonradan çıkarılan imalatlar ve proje tadilatı nedeniyle imalat yapılmamış olmasından kaynaklanan süre uzatım, ödenek aktarma ve esklasyon farkı olarak üç başlık altında toplanan hak kayıplarına ilişkin alacak talepleri olduğunu, imalatların yapılarak davacı kuruma teslim edilmesine ve davacı kurum tarafından kullanılmaya başlanılmasına ve hiçbir itiraz ileri sürülmemesine rağmen davacı tarafından kesin hakedişin düzenlenmemesi üzerine davalı şirket tarafından hazırlanarak 14/05/2007 tarih 5756 sayılı yazı ile davacı kuruma verildiğini,

davacı tarafından hiçbir işlem yapılmaması üzerine Üsküdar 5.Noterliğinden düzenlenmiş 23/11/2007 tarih 43284 yevmiye nolu ihtarnamenin gönderildiğini, ancak davacı tarafından yine hiçbir işlem yapılmadığı gibi gönderilen hakedişe de itiraz edilmediğini, bundan dolayı kesinleşmiş bu hakedişten dolayı alacaklı bulunduklarını, BİGŞ'ne göre, 6 ay içerisinde kesin hesabın çıkarılması gerektiğini, bu sebeple davalı şirketin hazırladığı kesin hesap itiraza uğramadığından kesinleştiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir.

KANITLARIN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME

Davacı ile davalı arasında Barış Manço Kültür Merkezinin ikmali isimli 15/08/2002 tarihli sözleşme düzenlenmiştir. Bu sözleşmede yer teslimi, başlama süresi ve teknik özelliklerden bahsedilmiştir. Sözleşmenin 9.maddesinde hakedişlerin sözleşme şartname ve eklerinde belirtildiği şekilde B.İ.G.Ş 39 maddesine göre düzenleneceği belirtilmiştir. Sözleşmenin 14.maddesinde mücbir sebep hariç süre uzatım verilmeyeceği, 21.maddede de geçici kabulün B.İ.G.Ş 41.maddeye göre yapılacağı, kesin kabulün ise B.İ.G.Ş 44.maddeye göre yapılacağı belirlenmiştir. Davacı ihale ile almış olduğu inşaat işinden dolayı ara hakediş düzenlemelerine itiraz ederek alacak davası açmıştır.

Mahkememizce asıl davanın reddine, birleştirilen davanın ise konusuz kalması nedeniyle reddine dair verilen karararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 15 HD'nin 22/09/2016 tarih ve 2015/6353 -2016/3997 E/K sayılı ilamı ile; "...

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ve birleşen davada davacı ... vekillerinin tüm, asıl davada davacı ve birleşen davada davalı ... İnş. Taah. Tic. ve San.

A.Ş.'den temlik alan ...'in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları reddedilmelidir.Taraflar arasında düzenlenen 15.08.2002 tarihli sözleşme uyarınca gerçekleştirilen imalâtlar ara hakedişlerle saptanmış, asıl davada bu hakedişlerden ödenmeyen alacak ile hakedişe girmeyen fazla imalât bedeli, ayrıca fiyat farkından doğan alacaklarının tahsili istenmiştir.

Mahkemece ara hakedişlerin avans niteliğinde olduğu kesin hakediş düzenlenmeden ara hakedişlere yönelik dava açılamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Gerçekten sözleşmenin eki Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi'nin 39. maddesi hükmünce, kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere düzenlenen ara hakedişlerle yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları metraja göre hesaplanarak ara hakedişlerle ödenir.

Bu şekilde düzenlenen ara hakedişlerle ödenmeyen iş bedelinin vs. alacağın dava konusu edilmesini engelleyen yasal bir hüküm yoktur. Başka deyişle yüklenici ara hakedişten kaynaklanan alacağını kesin hesabın yapılmasını beklemeden dava konusu yapabilir. Kaldı ki yargılama aşamasında kesin hesap çıkartılmış, mahkemece yapılan bilirkişi incelemesine göre yüklenicinin kesin hesap alacağı 431.554,77 TL bulunmuştur.

Birleşen davada, kesin hesaba dayanılarak takip yapılmış, davacı da borçlu olmadığının tespitini istemiştir. Ancak yüklenici tarafından süresinde itirazın iptâli davası açılmadığından tarafların imzalı beyanlarıyla davanın konusuz kaldığı, asıl davanın konusuda aynı olduğu için birleşen davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına, asıl davayla ilgili esas hakkında karar verilmesi istenilmiş, mahkemece de istek gibi karar verilmiştir.

Burada taraflarca da kabul edildiği üzere asıl davanın konusu da sözleşmeden kaynaklanan alacak istemine, başka anlatımla haksız kesilen fiyat uygulamalarına ilişkin olup bu husus az yukarıda değinildiği üzere çıkartılan kesin hesapla belirlenmiştir.

O halde asıl davada ıslah olunarak talebin artırıldığı gözetilmek suretiyle davada istenilen 99.899,17 TL'ye dava tarihi olan 29.12.2003 tarihinden, ıslahla artırılan 331.655,60 TL'ye ıslah tarihinden faiz yürütülmek suretiyle toplam 431.552,77 TL kesin hesap alacağının hüküm altına alınması gerekirken bu husus gözetilmeden istemin asıl davada tümüyle reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozulması uygun bulunmuştur..." gerekçesiyle mahkememiz hükmü bozularak dosya iade edilmiştir.

Mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilerek yargılamaya devam olunmuştur. Tarafların sunmuş olduğu tüm deliller getirtilerek mahallinde keşif yapılarak bilirkişi raporu alınmıştır.

Alınan 05/01/2005 tarihli bilirkişi kurulu raporu ve 02/05/2005 tarihli Ek bilirkişi raporuna göre; aynı mahal için bir defaya mahsus iş iskelesi bedeli ödenebileceği, 1.kısım ihalede söz konusu imalatlar için 42 nolu hakediş ile iskele bedelinin ödendiğinin görüldüğünün, yüklenicinin aynı iş kapsamında iki farklı ihale dosyasının yüklenicisi konumunda olduğunun, mevcut inşaattaki aynı mahalde ödenmesi gereken iş iskelesi bedeli o mahaldeki bütün iskelelik işleri için geçerli olduğu,

imalatın devamı süresince ödenmeyen kısımlardaki iş iskelesi bedellerinin imalatın durumunun göz önüne alınarak ödenmesinin gerektiği, dava konusu imalatta asma tavan imalatı işlerinden sonra boya badana ve tesisat montaj malzemelerinin iskelelik işleri devam ettiğinden iş iskelesi için ödenmesi gerekebilecek bedelin 10 nolu hakedişde yükleniciye ödenmiş olduğunun belirtildiği, Zemin mermer kaplama, sökülme, demir kapı, pencere, camekan, korkuluk, parmaklık, saç kapı imalatının sökülme işlemleri ile ilgili olarak.

Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatlarından 23.176 poz nolu çeşitli demir işlemleri yapılması imalatında yer alan montaj bedelleri toplamın 593,375 TL olarak belirlendiği, ek raporda teknik gereklilikten dolayı idarenin yaptırmış olduğu kırma ve yıktırma işlerini 18.181 – 18.190 nolu pozlar kapsamında yükleniciye ödendiğinin belirlendiği, yüklenicinin bu imalat bedellerinden dolayı alacağının bulunmadığını, asansör yanı demir kapı sökülmesi ve sahne ışık yolu sökülmesi imalatlarının idarenin talebi doğrultusunda yüklenici tarafından yapıldığı,

ancak yüklenicinin asma tavan karkası sökümü ile ilgili olarak dava dosyasında herhangi bir ataşmana rastlanılmadığı gibi imalatın yapılmış olduğu hususunda da bir delilin olmadığını, bu işin yapılması nedeniyle ödenmesi gereken bedelin 330,76 TL olduğu, sökülen imalatların tekrar montajının da ayrı bir iş olduğundan bunun bedelinin ise 672,28 TL olduğu, neticeden toplam 1.003,04 TL olduğu belirlenmiştir.

Alçı asma tavan imalatı bedeli ödenmesi gerekip gerekmediği yönünden ise; idarenin 18.335,931 TL /m2 birim fiyattan ödeme yaptığı, davacı yüklenicinin ise buna bir itirazının olmadığı görüldüğünden ve ayrıca metrajlara da bir itirazı olmadığından bu birim fiyat üzerinden yapılan ödemenin doğru olduğu belirlenmiştir.

İç köşe birleşim yerlerine çatlamayı önleyici ve 15 cm file imalatı yapılması ile ilgili olarak ise; bu hususun Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları arasında bulunmadığı, bu sebeple ödemenin piyasa fiyatlarına göre yapılması gerektiği, bunun için Bayındırlık ve İskan Bakanlığı birim fiyatları ile diğer kamu kuruluşlarının birim fiyatları arasında bu işle ilgili analiz bulunmadığından piyasa araştırması sonucu üç ayrı firmadan teklif alınmak suretiyle en düşük fiyatın ödenmesi gerektiği belirtilmiş, ek raporda idarece saten alçı, köşe profil imalatı için 9 nolu hakedişte yükleniciye 646,55 TL ödeme yapıldığı,

bunun içerisinde eskalasyon farkının da bulunduğunun görüldüğü, bu imalattan dolayı yüklenicinin alacağının mevcut olmadığı, iç köşe birleşim yerlerine 15 cm genişlikte file yapılması imalatı ile ilgili olarak yükleniciye 385,16 TL ödeme yapıldığı, ayrıca eskalasyon fiyat farkının da ödenmiş olduğu, bu imalattan dolayı da yüklenicinin bir alacağının bulunmadığının belirtildiği,15x15 boyutlarında standart kartonpiyer yapılması ve 4x4 boyutlarında alçı çıta imalatı yapılması ile ilgili olarak ise;

bununla ilgili piyasadan üç ayrı firmadan fiyat alınarak en düşüğünün idarece ödenmesi gerektiği, buna göre yapılan analizlerin yüklenici tarafından itirazsız olarak imzalanmış olduğunu, bunların bedeli olan 4.976,51 TL'nin 11 nolu hakadişte ödenmiş olduğunu, yüklenicinin bir alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

-Sirkülasyon pompaları ve yangın damperlerinin yerlerine monta edilmiş, çalışır vaziyette olduğu, bunların fiyatının belli olmadığından genel şartnamenin 20.maddesine göre belirlenmesi gerektiğini ancak ihale dosyasında bulunan özel şartnamede inşaat esnasında yapılması zaruri olan tüm proje, detay tadilat projeleri ve iş sonu projeleri için müteahitin herhangi bir bedel talep etmeyeceğinin belirlendiği belirtilmiştir.

-Yüklenici Fan Coil salon tipi sıcak hava cihazları monta edileceği ile ilgili olarak; bedellerinin 15 nolu hakedeş ile ödenmiş olduğu belirtilmiştir.

-Ek raporda asma tavan imalat bebelinin de idarece doğru belirlendiği ve metraj hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığını, 5 ve 9 nolu hakedişlerde ödenmiş olduğu, yüklenicinin bu hususta alacağının bulunmadığı belirtilmiştir.

Ayrıca sözleşmede proje değişikliğinden dolayı süre uzatımı talep edilemeyeceğinden, Fan- Coil hava cihazlarının imalat iş programına uyulmadan önceden yüklenici tarafından imalat olarak alınmış olduğu, ancak süresinde yerine monta edilmediği, iş programına göre mahaller boyandıktan sonra bedeller alındıktan sonra bu hususta da süre uzatım talebinde bulunulamayacağı, ayrıca ödenek aktarımının dayanağının bulunmadığını, bununla ilgili bir bedel talep edilemeyeceğinin belirtilmiş olduğu görülmüştür.

Tarafların rapora itiraz etmesi ve rapor sonuç kısmında kesin bir sonuca bağlanmaması nedeniyle başka bir bilirkişi kurulundan bilirkişi raporu alınması için İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılmıştır.

Alınan 29/03/2006 havale tarihli bilirkişi kurulu raporuna göre; iş iskelesi bedellerini aynı mahalde daha önce yapılmış olan işler için olduğunu, bunun dışında kalan imalatların iş iskelesi bedelinin ödenmesi gerektiğini, bunun da kesin hesapta ulaşılacak metrajlar ile kesin hesapta birinci kısımda gerçekleştirilmiş işin dışındaki kısımlar için ödenmesi gerektiği, sirkülasyon pompaları ve yangın damperleri imalatları ile ilgili olarak uyuşmazlığın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına intikal ettirilmemiş olması Kanun veya Yönetmelikler çerçevesinde idari bir hata olduğu,

davacının Bursa İli Sanayi ve Ticaret Odasının memleket rayiçlerini talep etmesinin haklı olduğu, zemin kaplama sökülme, demir kapı, pencere, camekan, korkuluk, parmaklık, saç kapı imalatının sökülme işlemlerinin bedelleri ile ilgili olarak diğer idarelerin “ benzer analizleri” maddesine istinaden MSB 112 numaralı mermer sökümünü pozu bulunduğundan bunun kullanılması gerektiğini, bunun da 2002 yılı için 3,77 TL/m2 olduğunu, montaj ve demontaj bedellerinin hesabında demontaj için montaj bedelinin yarısı kadar ilave yapılması gerektiğini, bunun da 2003 yılı fiyatları ile 0,58 TL/kg olduğunu,

alçı tavan imalatı ile ilgili olarak her iki taraf için de en uygun olanının MSB 413 pozu olduğunu, bu pozun 2003 yılı fiyatlarının 28,02 TL/ m2 olduğunu, iç köşe birleşim yerlerine çatlamayı önleyici ve 15 cm file imalatı ile ilgili olarak bu ödemeye esas encümen kararı, sözleşme keşif özeti, birim fiyat analizi ve ilgili belgelerin bulunmadığını,

bununla ilgili olarak keşif özetinde özel poz belirlenmiş ve imzalanmış ise yeniden düzenlenmesine gerek olmadığını ancak pozun sonradan ortaya çıkması durumunda Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Genel şartnamesinin fiyatları belli olmayan işlerle ilgili açıklamanın 20.maddesine göre fiyat analizi oluşturması gerektiğini, saten alçı, galvaniz köşe profili imalatı ile ilgili olarak bu ödemeye esas olacak encümen kararı, sözleşme keşif özeti, birim fiyat analizi ve ilgili belgeler bulunmadığından bu hususun da yukarıdaki açıklamaya göre belirlenmesi gerektiğini, 15x15 cm boyutlarında standart kartonpiyer imalatı ile ilgili olarak da,

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20.maddesine göre fiyatları belli olmayan işlerle ilgili fiyat analizi oluşturulduğu, encümen kararı alındığı ve bu kararın yüklenici tarafından kabul edildiği dosyadaki belgelerden anlaşıldığından ve davacının da imzasının bulunduğu görüldüğünden itirazın yerinde olmadığını, 4x4 cm boyutlarında standart alçı çıta imalatı ile ilgili olarak Bayındırlık Genel Şartnamesinin 20.maddesine göre fiyat analizi oluşturularak taraflarca da imza edilmiş olduğundan, bu husustaki itirazın da yerinde olmadığını, Fan-Coil cihaz, radyatör musluğu, fan-coil musluğu,

fan-coil vanası ile ilgili uyuşmazlığın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığına intikal ettirilmemesinden dolayı talebin haklı olduğu belirlenmiştir.

Bu raporada taraflarca itiraz edilmesi ve raporda taraflar arasındaki alacak -borç ilişkinin tayin ve tespitinin yapılmamış olması nedeniyle, bilirkişi kurulundan 09/02/2007 tarihli rapor alınmıştır.

Alınan 09/02/2007 tarihli bilirkişi raporunda; sirkülasyon pompaları ve yangın damperleri imalatı ile ilgili olarak sirkülasyon pompaları için 53.895,42 TL olduğu, yangın damperleri için ise 5.117,50 TL olduğu belirlenmiş, zemin kaplama, sökülme, demir kapı, pencere, camekan, korkuluk, parmaklık, sac kapı imalatının sökülme bedelleri ile ilgili olarak; toplam 855,05 TL olarak belirlendiği, alçı asma tavan imalatı ile ilgili olarak 2002 birim fiyatının TL ödenmesi gerektiğini, dekoratif alçı tavan bedeli olarak 176.872,07 TL talep edilebileceğini, iç köşe yerleşim yerlerine çatlamayı önleyici 15 cm file imalatı ile ilgili olarak.

1.845,62 TL ödenmesi gerektiği, saten alçı galveniz köşe profili imalatı ile ilgili olarak 6.233,73 TL ödenmesi gerektiği, 15x15 cm boyutlarında standart kartonpiyer imalatı ile ilgili 9.132,97 TL ödenmesi gerektiği, 4x4 cm boyutlarında standart alçı çıta imalatları ilgili 171,60 TL ödenmesi gerektiği, fancoil cihaz, radyatör musluğu, termostadı ve vanası ile ilgili toplam 18.473,62 TL ödenmesi gerektiği, süre uzatımı, ödenek aktarımı ve eskalasyon farkı ile ilgili olarak; proje tadilatının yapıldığı, sözleşmeye göre işin bitim tarihinin 25/12/2003 olduğu, sözleşmenin 1.maddesinde keşif bedelinin 3.490.119,88 TL olduğu,

ihale bedelinin ise 2.722.293,50 TL olarak belirlendiğini, ödenek dilimlerinin belirlenmesinin hatalı olduğunu, buna göre 1.490.119,88 TL'nin 2002 yılı ödeneğinin 2003 yılına aktarılması gerektiğinin, 1.30 karne katsayısı uygulandığında eskalasyon farkı olarak 447.035,96 TL'nin yükleniciye ödenmesinin gerektiği belirtilmiştir.

Bu ek raporda da, ara hakedişlerde yapılan ödemeler belirlenerek bakiye ödeme olup olmadığı hususunda değerlendirme yapılmadığından sadece yükleniciye ne kadar ödeme yapılması gerektiği belirlendiğinden ve tarafların rapora itiraz etmesi nedeniyle yeniden başka bir bilirkişi kurulundan rapor alınması için Ankara 3.Asliye Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak bilirkişi kurulundan 25/08/2008 tarihli rapor alınmıştır.

Alınan 25/08/2008 tarihli rapora göre.

B.İ.G.Ş'nin sözleşmenin eki olduğu, şartnamenin 39.maddesine göre geçici hakedişlerin avans mahiyetinde olduğu ve kazanılmış hak sayılmayacağı ve yine sözleşmenin 21 ile 41.maddesine göre geçici kabulün yapılması gerektiğini ve bundan sonra sözleşmenin 27 ve şartnamenin 40. maddesinde belirtilen şekilde kesin hakediş raporunun düzenlenerek hesaplamanın yapılması gerektiğini, geçici hakediş kalemlerine dayanılarak alacak davası açılamayacağını, bu sebeple borç alacak ilişkisinin tayin ve tespitinin yapılmasının mümkün olmadığını, bunun yanında iş iskelesi bedeli olarak 21066 pozunda 7.000 m3 iş iskelesi bedeli ödenmiş olduğunu,

dava tarihi itibariyle ikmal inşaatı işi tamamlanmadığından davacının talebinde haklı olmadığını, sirkülasyon pompaları ve yangın damperleri ile ilgili olarak davacının Ticaret ve Sanayi Odası fiyatlarında ısrar etmesi, idarenin onayı olmaksızın imalata devam ettiği, şartnamenin 20.maddesine göre, idarenin onayı alınmaz ise yeni fiyat tespitinin geçerli olmayacağı, bu husustaki uyuşmazlığın idare tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilmesi gerektiğini, Bayındırlık Kurulunca tespit edilen fiyatın tarafları bağlayacağını,

bu husus gerçekleşmediğinden davacının Bayındırlık Kurulunu beklemeden idare tarafından tespit edilmiş birim fiyatların uygulanması şartıyla işe devam etmek zorunda olduğunu, daha önce rapor verilmiş olan Makine Mühendisi Erdinç Tüzemen'in 2004 yılı fiyatlarına göre yapmış olduğu tespitin doğru olduğunu, ancak 2003 yılı içinde montaj yapıldığını, 2004 yılı fiyatlarına 1/1.16 inşaat karne katsayısının uygulanması gerektiğini, zemin kaplama, sökülme, demir kapı, pencere, camekan, korkuluk v.b işlerin bedelleri ile ilgili olarak şartnamenin 20.maddesine göre hesaplama yapılması gerektiğini,

birinci bilirkişi kurulunun 05/04/2005 ve 02/05/2005 tarihli raporlarındaki görüşlerine katıldıklarını, alçı pan levhalar ile asma tavan yapılması işinde ihtilafın birim fiyat uyuşmazlığından kaynaklandığını, bu kalem için 2002 yılı bazında fiyat analizi ve fiyat tanımı yapıldığı ve alçıpan levhalarla asma tavan yapılması imalatının birim fiyatının 20,08 TL/m2 olarak belirlendiğini, 3,4 ve 5 nolu hakedişlerde ödemenin bu birim fiyat üzerinden yapıldığı, davacının şartname 39.maddesine uygun bir itirazının bulunmadığını, daha sonra düzeltme fiyat analizine göre birim fiyatın 18,33 TL/m2 olarak belirlendiği,

davacının 6 nolu hakedişte itirazı kayıt koyduğunu, bu sebeple kesin hesap aşamasında 20,08 TL /m2 birim fiyat üzerinden çözümlenmesi gerektiğini, iç köşe birleşim yerlerine 15 cm genişlikte file yapılması imalatının 10 nolu hakedişte 0,17 TL/m2 birim fiyat üzerinden ödeme yapıldığının anlaşıldığı,

kesin hesap sonucunda gerçek borç durumunun belirlenebileceğini, yine saten alçı galvaniz köşe profil imalatının da 0,33 TL/m2 birim fiyat üzerinden yapıldığını, bunda da hesabın kesin hesap sonucunda ortaya çıkacağını, yine 15x15 cm standart kartonpiyer imalatının 2.4 TL/m birim fiyat üzerinden yapıldığını, bu hususla ilgili analiz ve yapım şartlarını belirleme tutanağında davacı yetkilisinin imzasının bulunduğunu, bu husustaki hesabın da kesin hesap ile çıkarılabileceğini, keza 4x4 cm boyutlarında standart alçı çıta yapılması işinde de birim fiyatın 1.87 TL/m fiyat üzerinden anlaşma yapıldığını,

bunun içinde kesin hesapta gerçek durumun ortaya çıkacağını, Fan-Coil cihazı, termostatı ve vanası ile ilgili hususta davacının itirazının şartnamenin 30.maddesine uygun olmadığını, hesabın kesin hesaba göre belirlenmesi gerektiğini, süre uzatımı ve eskalasyon farkı ile ilgili hususta ise; sözleşmede %22 oranında indirim yapılacağının belirlendiğini, keşif özeti cetvellerindeki fiyatların ödemede esas alınacağının vurgulandığı,

işin 25/12/2003 tarihine kadar bitirileceği, havanın çalışmaya uygun olmadığı günlerin 01 Ocak – 01 Mart tarihleri olduğunun belirlendiğini, hakedişler ve ödeme bölümlerinde 1.keşif bedeli üzerinden 2002 yılında 722.293,50 TL ödenek tespit edildiğini, 2003 yılında ise 2.000.000 TL ödenek tespiti yapıldığının yazılı olduğu, ödeneklerin ihalede bedeli üzerinden tespit edildiği,

bu sebeple keşif bedelinin ödenek dilimine esas olamayacağı, taraflarca imzalanarak kabul görmüş bulunan 2002 yılı ödenek diliminin belirlenmesinde davacının iddiasının yerinde olmadığını,bu hususa aykırı olan bilirkişi raporlarının doğru olmadığını, aksi takdirde davacıya toplam 3.490.119,98 TL ödeme yapılmış olacağını, bu da ihalenin tenzilatsız alınmış gibi bir sonuca yol açacağını, ayrıca ödenek miktarının yüklenicinin alacağı olarak kabul edilemeyeceğini,

bunun yanında sözleşmede yüklenicinin ek süre isteyemeyeceğinin belirlendiğini ve bu süreye isabet eden ödenek diliminin sonraki yıla aktarmasının talep edilemeyeceğini belirlemişlerdir.

Bu arada yargılama devam ederken, davacı tarafından davalı ... aleyhine Bursa 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasından icra takibi yapılmıştır.

Bu icra takibine yönelik olarak Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyasında menfi tespit davası açılmıştır. Açılan bu dava mahkememiz dosyası üzerinde birleştirilmiştir.

Birleştirilen davada; karşı davalı tarafından karşı davacı ... aleyhine Bursa 1.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında 565.353,47 TL asıl alacak, 107.556,56 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 672.910,03 TL'nin tahsili talep edilmiştir.

Takibe dayanak olarak taraflar arasında yapılmış olan 15/08/2002 tarihli sözleşme ve kesin hakedişin bakiye bedellerinin tahsili gösterilmiştir.

Takibe karşı davacı ... tarafından süresinde itiraz edilmemesi nedeniyle takip kesinleşmiştir. Ancak, karşı davacının Bursa 4.İcra Hukuk Mahkemesinin 2010/ 117 Esas sayılı dosyasında açmış olduğu ödeme emrinin tebliğinin 28/01/2008 olarak düzeltilmesi talebi ile ilgili davası kabul edilerek ödeme emrinin tebliğ tarihinin 28/01/2008 olarak düzeltilmesine karar verilmiş,ve bu kararın kesinleşmiş olduğu görülmüştür. Buna göre karşı davacının takibe itirazı süresinde olduğundan takibin kesinleşmediği görülmüştür.

Birleşen bu dosyada karşı davacı, karşı davalı tarafından yapılan icra takibinden dolayı 12.511,66 TL borçlu olduklarını, takipte talep edilen bakiye 660.398,36 TL borçlu olmadıklarını iddia etmektedir.

Karşı davalı ise, dava konusu olan Barış Manço Kültür Merkezi inşaatı yapım işinden dolayı geçici kabulün yapılmasına rağmen karşı davacı idare tarafından kesin hakedişin süresinde yapılmadığını, bu sebeple karşı davalı tarafından kesin hakedişin yapılarak idareye teslim edildiğini, idare tarafından teslimden itibaren 6 aylık bir süre zarfında bir işlem yapılmaması nedeniyle B.İ.G.Ş gereğince yüklenicinin itirazlarında haklı sayıldığını, bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Karşı davacı ara hakedişlerin dava konusu edildiğini, davanın da sonuçlanmamış olması nedeniyle kesin hakedişin yapılmamış olduğunu belirterek, karşı davalının kesin hakediş düzenlenmesinin yerinde olmadığını belirtmiştir.

Buna göre, yargılama devam ederken dava konusu inşaatın geçici kabulüne 20/07/2006 tarihinde karar verildiği ve geçici kabulde düzenlenen tutanak ile 27 adet eksikliğin belirlendiği görülmüştür.

Yüklenici tarafından belediyeye verilen 17/11/2006 tarihli dilekçe ile, geçici kabuldeki eksikliklerin tamamlanarak 17/11/2006 tarihi itibariyle ikmal edildiğini ve gereğinin yapılmasının belirtilmiş olduğu görülmüştür.

Belediye tarafından kesin hakedişin düzenlenmemesi üzerine, yüklenici tarafından kesin hakediş düzenlenerek 14/05/2007 tarihli dilekçe ile incelenerek tasdik edilmesi için belediye başkanlığına sunulmuştur.

Yüklenicinin düzenlenmiş olduğu kesin hakedişde alacak olarak 565.353,47 TL alacağın belirlenmiş olduğu görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda dava konusu olayda; taraflar arasında düzenlenmiş sözleşme ve sözleşmenin eki olan B.İ.G.Ş'in hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Taraflar arasındaki ihtilaf olarak ana dosyada; ara hakedişlerde yapılan düzenlemelerde bazı işler için birim fiyat uygulanmasında, ödenek aktarılmamasından dolayı eskalasyon hesabı yapılarak buna dayalı alacak iddiasında ve sonraki imalatlar için kurulan iskele bedelinin alınıp alınamayacağı hususlarında toplanmaktadır.

Birleştirilen dosyada ise; yüklenici tarafından yapılan tek taraflı kesin hakedişden dolayı, bu hakedişe dayalı yüklenicinin alacaklı olup olmadığı hususlarında toplanmaktadır.

Buna göre; sözleşmenin birim fiyat üzerinden düzenlenmiş olduğundan yapılan imalatlarla ilgili öncelikle sözleşmedeki birim fiyatların uygulanması gerekmektedir.

Bu birim fiyatları uygulanırken B.İ.G.Ş'in 20.maddesindeki düzenlemenin göz önüne alınması gerekmektedir. Bu düzenlemeye göre birim fiyatlarda ihtilaf çıktığından Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Yüksek Fen Kuruluna idare tarafından intikal ettirilmesi gerekmektedir.

Alınan bilirkişi raporlarına göre, işveren belediye tarafından Yüksek Fen Kuruluna ihtilafların intikal ettirilmemiş olduğu görülmüştür.

Bu sebeple, mahkememizce ihale dosyaları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak kesin hesabın çıkarılması sağlanmıştır.

Ara hakedişler ve kesin hakedişin nasıl düzenleneceği Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 39.,40. ve 41.maddelerinde düzenlenmiştir.

Bilirkişi kurulundan 10/01/2011 tarihli rapor, 27/10/2011 tarihli ek rapor, 26/09/2012 tarihli ve 18/06/2013 havale tarihli ek raporlar alınmıştır.

Alınan bu raporlara göre; iskele bedeli hususunda Yüksek Fen Kurulunun 02/02/2005 tarih 2005/18 sayılı emsal kararına göre, yapılan ikinci sözleşmenin şartnamesinde imalatlarda kullanılan iş iskelelerinden dolayı ödeme yapılmayacağına yönelik bir kayıt bulunmadığında yüklenicinin ikinci sözleşmeden dolayı yapmış olduğu imalatlar için iş iskelesi bedeli alabileceğini, iş verenin bu hususa yönelik itirazının yerinde olmadığı belirtilerek metrajlar hususunda tarafların itirazı olmadığından bu metraja göre hesaplaması yapılan 47.287,02 TL davacının alacakta haklı olduğu belirtilmiştir.

-Sirkülasyon pompaları ve yangın damperleri ile ilgili imalat yönünden ise; sözleşmede birim fiyatın belirlenmemiş olduğunu, fiyat oluru alınması için ihale makamına yüklenici müracaat ederek Bursa Ticaret ve Sanayi Odası imalatlarının piyasa rayiçlerinin tespitini talep etmiş, ihale makamı bu fiyatları yüksek bularak kendi bünyesinde tespit ettiği fiyatların uygulanmasının yükleniciden talep ettiğini, yüklenicinin ise sözleşme şartlarının uygulanmasını talep ettiğini, bu hususta uyuşmazlık çıktığı,

bu uyuşmazlığın idare tarafından Yüksek Fen Kuruluna intikal ettirilmesi gerekirken bu intikalin yaptırılmadığı belirtilerek bilirkişi kurulu tarafından Bursa Ticaret ve Sanayi Odası fiyatlarının piyasa şartlarına uygun olduğu belirtilerek bu fiyatlar üzerinden yapılan hesaplar üzerinden yüklenicinin 58.922,87 TL alacağa hak kazandığının belirlenmiş olduğu görülmüştür.

Zemin kaplama, sökülme, demir kapı -pencere, camekan, korkuluk, parmaklık, sac kapı imalatlarının sökülme işlemleri ile ilgili olarak ise; 4 nolu hakedişten 11 nolu hakedişe kadar ödeme yapıldığı anlaşıldığından yüklenicinin bu husustaki talebinin yerinde olmadığı belirlenmiştir.

Alçı asma tavan imalatı ile ilgili olarak; 2002 yılı bazında fiyat analizi yapılarak, 20,08 TL/m2 olarak belirlendiğini, 5 nolu hakedişe kadar bu birim fiyat üzerinden ödeme yapıldığı, 6 nolu hakedişde ise idarece bu birim fiyatının üzeri çizilerek 18,33 TL/m2 fiyatın yazıldığı, yüklenici tarafından bu ara hakedişin itirazı kayıt ile imzalandığı, itirazın ise 04/07/2003 tarih 781 sayılı dilekçesi ile fiyat analizlerine itiraz edilmiş olduğu, buna göre taraflarca daha önce uygulanan ve kabul edilmiş olan 20,08 TL/m2 birim fiyatın uygulanması gerektiği belirlenmiştir.

-İç köşe birleşim yerlerine çatlamayı önleyici ve 15 cm file imalatı için de; taraflar arasında fiyat hususunda anlaşmazlık olduğu, ancak bu anlaşmazlığın yüksek fen kuruluna idarece intikal ettirilmediği, bu sebeple bilirkişi kurulu tarafından 0,40 TL (18/06/2013 havale tarihli rapor ekindeki cetvelde açıklandığı üzere) birim fiyatın tespit edilerek bu rakam üzerinden yüklenicinin 1.845,62 TL alacaklı olduğu, ara hakedişlerdeki ödeme olan 824,35 TL mahsup edildiğinde, yüklenicinin 1.021,27 TL alacağı olduğu belirlenmiştir.

-Saten alçı, galveniz, köşe profili imalatında ise; yine yukarıda açıklandığı gibi idare tarafından fiyat uyuşmazlığının Yüksek Fen Kuruluna intikal ettirilmediğinden, bilirkişi kurulu tarafından birim fiyatın 0,52 TL/m olarak tespit edilmiş ve bunun üzerinden yapılan hesaplama neticesinde 6.233,74 TL alacak bulunmuş, ara hakedişlerde yapılan 4.019,63 TL mahsubu edildiğinde bakiye 2.214,11 TL yüklenici alacağı olduğu tespit edilmiştir.

15x15 boyutlarında standart kartonpiyer imalatı yönünden ise; analiz sonuçlarında birim fiyatın 2,40 TL/m olarak belirlenmiş olduğu, bu analize müteahhit tarafından imza konulduğu, keza B.İ.G.Ş'nin 53.maddesi uyarınca 15 gün içerisinde itiraz da yapılmadığından, yüklenicinin bu söylenen talebin yerinde olmadığı tespit edilmiştir.

4x4 boyutlarında standart alçı çıta yönünden ise; yukarıda açıklandığı üzere belirlenen fiyat analizinin müteahhit tarafından kabul edilerek imzalandığı görüldüğünden, yüklenicinin bu hususa yönelik talebinin de yerinde olmadığı belirlenmiştir.

Proje tadilatı nedeniyle imalatı yapılmamış olmasından kaynaklanan süre uzatımı ve ödenek aktarma ve eskalasyon farkı alacağı ile ilgili olarak ise.

2002 yılı için 722.293,50 TL ödenek ayrılmasına yüklenici tarafından herhangi bir itirazda bulunulmadığının, ayrıca B.İ.G.Ş'in 12.maddesine göre yeni proje veya belge hazırlanmasını gerektirecek ve doğrusuyla zamana ihtiyaç gösterecek nitelikte değişiklik yapılması hallerinde müteahhidin hiçbir itiraz öne süremeyeceği, ancak bu gecikmenin işin bir kısmının veya hepsinin zamanında bitirilmesini etkilerse sözleşmede belirlenmiş olan iş süresinin işin bir kısmı veya hepsi için gereği kadar uzatılacağını,

sözleşme ve eklerine göre uygulama projelerinin idare tarafından verilmesinin gerektiği durumlarda işlerden herhangi birinin veya bir bölümünün uygulama projelerinin hazırlanıp müteahhide teslim edilmemiş olması halinde müteahhidin bir yazı ile idareye başvurarak kendisinin başlamaya hazır olduğu, bu nedenle gecikme ihtimali bulunan işlerin en geç hangi tarihte ve hangi sırayla verilmesini bildirmek zorunda olduğunu ve bu yazının en az bir ay önce idareye verilmesi gerektiğini, verilmediği takdirde müteahhidin gecikme iddiasında bulunamayacağının belirlendiğini, buna göre yüklenicinin gecikme iddiasının yerinde olmadığı,

bilirkişi kurulu tarafından oy çokluğu ile belirlenmiş, karşı oy yazısı yazan bilirkişi tarafından mekanik tesisat projesinin 2003 mali yılında onaylandığını, bu sebeple 2002 mali yılının ödeneğinin harcanmasının mümkün olmadığını, Bakanlar Kurulunun 29/08/1984 tarih 84/8520 sayılı kararı gereği ile sözleşmeden fiyat farkı verilmeyeceği belirtilse dahi yükleniciye fiyat farkı verilmesi gerektiğini, buna göre olması gereken keşif bedeli üzerinden hesaplama yapıldığında 447.035,96 TL eskalasyon farkı verilmesi gerektiği, bu bilirkişi tarafından belirtilmiştir.

Bilirkişi kurulu tarafından kesin hesabın yapılması için yüklenici tarafından idareye müracaat edilmesine rağmen ihale makamının gerekli çalışmayı yapmadığı, bunun üzerine yüklenici tarafından yapılarak idareye teslim edildiği, B.İ.G.Ş'in 40. ve 41.maddeye göre, idarenin kesin hesabı çıkarmadığında yüklenici tarafından yapılarak kendisine teslim edildikten itibaren altı ay süre içerisinde inceleyerek kesin hesabı çıkarması gerektiği, ancak mevcut olayda idarenin bu hususu da yerine getirmediği, bu sebeple metrajların ve kesin hakedişin kesinleşmiş olduğu belirtilmiştir. Ayrıca idarenin kesin kabule rağmen idare tarafından kesin hakediş yapılmadığı takdirde B.İ.G.Ş'in 41.maddeye göre yüklenicinin varsa itirazlarında haklı sayılacağı ve buna göre kesin hakediş yapılacağı belirlenmiştir.

Bu açıklamalara göre; geçici kabulün yapılmasına rağmen idare tarafından kesin hakedişin çıkarılmadığı, bunun üzerine yüklenici tarafından kesin hakedişin düzenlenerek idareye teslim edilmediği, buna rağmen idare tarafından herhangi bir işlem yapılmadığı gibi yüklenicinin düzenlemiş olduğu kesin hakedişe kabul veya itiraz yönünden de bir işlem yapılmamış olduğu görülmüştür.

B.İ.G.Ş'in 41.maddeye göre idarenin kesin hakedişi düzenlememesi nedeniyle yüklenicinin düzenlemiş olduğu kesin hakedişin idareyi bağlayacağı belirtilmemiştir. Sadece yüklenicinin artık itirazlarında haklı sayılacağı belirlenmiştir. İdare tarafından halen kesin hakedişle ilgili bir düzenleme yapılmamış olması nedeniyle kesin hakedişin hesaplaması mahkememizce bilirkişi kuruluna yaptırtılarak tespit edilmiştir.

Bu hesaplama yapılarken davacının düzenlemiş olduğu kesin hakediş hesaplaması da karşılaştırılarak denetlenmiştir.

Buna göre; bilirkişi kurulu tarafından verilen 18/06/2013 havale tarihli ek raporda; kesin hesabın çıkarılmış olduğu, buna göre müteahhide ödenmesi gereken miktarın 446.806,55 TL olduğunun tespit edildiği, yüklenici tarafından yapılan kesin hakediş hesaplamasında ihale tanzilatına tabi ödemeler tutarının 7.209.803,25 TL olarak hesaplanmasına rağmen bilirkişi kurulu tarafından bu miktar 7.164.411,73 TL olarak hesaplandığı,

ayrıca proje bedelleri olarak yüklenicinin kesin hesaplamasında hesaplamaya dahil ettiği 137.412,00 TL proje bedellerinin imalat içerisinde bulunduğundan dolayı kesin hakedişe yansıtılmaması gerektiği belirlenmiş, yukarıda açıklaması yapılan ve ana davada talep edilen birim fiyat uygulamalarından dolayı ihtilaf konusu olan ve ara hakedişlerde ödenmemiş fark olan alacağın ise 92.020,46 TL olduğu,

bunun yüklenicinin kesin hesabında gösterilmediğini, ancak hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği, keza geçici kabulden sonra eksik işlerin verilen sürede yapılmayarak geç teslim edilmesinden dolayı idarece cezai işleme tabi tutulması gerektiğinden bu ceza işleminin de hesaplanarak 76.768,68 TL'nin kesinti olarak hesaplamaya dahil edildiği, buna göre neticeden kesin hakediş olarak her iki dava dosyası yönünden yüklenicinin toplam 446.806,55 TL alacaklı olduğu belirlenmiştir.

Eskalasyon farkı yönünden ise, bilirkişi kurulu tarafından oy çokluğu ile bu alacağının talep edilemeyeceğinin belirlendiğinin, karşı oy yazısı yazan bilirkişi Hakan Acabay tarafından ise bunun talep edilebileceğini, bu talebin ise yapılan hesaplama neticesinde 447.035,97 TL olduğu belirtilmiştir.

Yapılan tüm bu açıklamalar göz önüne alındığında;

Yukarıda açıklandığı gibi, ihale makamı olan idare tarafından kesin hakedeşin çıkarılmadığı, bu sebeple, bilirkişi marifetiyle mahkememizce hesaplamanın yapıldığı, yapılan hesaplamaya ana davada ihtilaf konusu yapılan bir kısım alacaklar yönünden yukarıda açıklamaları yapıldığı üzere yüklenicinin haklı olduğu, yine yukarıda açıklamaları yapıldığı üzere bir kısım alacaklar yönünden ise yüklenicinin haklı olmadığı, buna göre yüklenicinin haklı olduğu kısımlar yönünden tespit edilen birim fiyatlara göre yapılan imalat bedeli hesaplanıp ara hakedişlerde yapılan ödemelerin de mahsup edilmesi suretiyle hesaplamanın yapıldığı ve hesaplamanın dosya içeriğine uygun olduğu mahkememizce görülmüş ve mahkememizce kabul edilmiştir.

Ancak, yüklenici tarafından yapılan kesin hakedişde, ana davada dava konusu yapılan ara hakedişlerle ilgili iddia ettiği şekilde hesaplama yapılmamış, bilirkişi kurulu tarafından bulunan 92.020,46 TL gösterilmemiş, yani yüklenici tarafından talep edilmemiş olduğu görülmüştür. Yüklenici kesin hakedişi kendisinin düzenlediği ve talep etmediği miktar artık kendisini bağlar.

Bu sebeple, bilirkişi raporunda alacak olarak yüklenici lehine hesaplamaya katılmış olan 92.020,46 TL mahkememizce hesaplamadan çıkarılmıştır. Bunun yanında, idare tarafından yükleniciye ceza düzenlendiği ve bu cezanın mahsup edilmesi gerektiği iddia edilmediği gibi idare tarafından da düzenlenmiş bir cezai işlem bulunmadığından bilirkişilerce re'sen yapılan 76.768,68 TL bedelli cezai işlem kesintisi yerinde görülmeyerek hesaplamaya katılmamıştır.

Buna göre, yapılan hesaplama neticesinde. (446.806,55 +76.768,68- 92.020,46) toplam 431.554,77 TL olarak bulunmuştur. Bu miktar mahkememizce kabul edilmiştir.

Bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere; idare tarafından kesin hak ediş düzenlemesi yapılmamıştır. İdare tarafından yapılmaması üzerine davacı yüklenici tarafından yapılarak idareye teslim edilmiştir. İdare tarafından davacının yapmış olduğu bu kesin hakediş yapımı üzerinde kalemle çizme yapılmak suretiyle düzeltme yapılmıştır. Oysa ki, bu şekildeki düzeltme B.İ.G.Ş 39.maddesine göre ara hakediş raporları için yapılacak bir usuldür.

Kesin hakedişte uygulanacak bir usul değildir. Bunun yanında bu usul dahi yanlış uygulanmıştır. Çizme işlemi yapıldıktan sonra kimin tarafından yapıldığı belirlenerek imzalanması gerekmektedir. Bu işlemler de yapılmamıştır. Bu sebeple davalı idare tarafından bu işlemlerin hangi tarihte yapıldığı ve davacıya tebliğe gönderilip gönderilmediği dahi tespit edilememiştir.

Davalı 19/11/2013 tarihli dilekçesinde 2008/1384 sayılı Encümen Kararını eklemiş ise de, bu encümen kararı belirtilen hususların yerine getirildiğini göstermez. Davalı vekili bu dilekçesinde davacının başvurusu olmadığını, bu sebeple basiretli tacir gibi davranmadığını iddia etmiş ise de, kesin hakedişi düzenlemek davalı idarenin görevidir. Bu sebeple, davalının bu iddiası yerinde değildir.

Bütün bunların haricinde taraflar arasında metraj ölçümlenmesi hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır. İhtilaf bir kısım imalatların birim fiyat uygulamalarında ve eskalasyon bedeli talebinde bulunmaktadır. Bu nedenle, en son bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporlar dosya içeriğine uygun olduğundan mahkememizce de değerlendirmeye esas alınmıştır.

Alınan bilirkişi raporlarında; bilirkişi kurul üyelerinin çoğunluğu tarafından davacının davalı idarenin ödeneği bir sonraki döneme aktarmamasından dolayı eskalasyon farkı talep edemeyeceği yönünden görüş bildirmişlerdir. Azınlık görüşe sahip, üye ise aksine ödeneğin aktarılmamasından dolayı davacıya eskalasyon bedeli ödenmesi gerektiği belirtilerek buna göre hesaplama yapılmıştır. Ödeneğin bir sonraki döneme aktarılıp aktarılmaması idari bir işlemdir.

Aktarılmaması nedeniyle yükleniciye herhangi bir eskalasyon farkı ödenmez. Sadece iş programında idareden kaynaklı gecikme var ise bundan dolayı iş programı bir sonraki yılda ödenek kapsamı kadar yapılmaya devam edilerek o yılın endeksine göre hesaplama yapılarak, fiyat farkı verilip verilmeyeceği belirlenir. Mevcut davada, fiyat farkı yönünden bir talepte bulunulmamıştır.

Bunun yanında yüklenici tarafından yapılarak idare tarafından onaylanmış bir iş programı da sunulmamıştır. Bu sebeple, iş programına uyulup uyulmadığı yönünde bir inceleme de yapılmamıştır. Keza, bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere sözleşmede program değişikliğinden dolayı fiyat farkı talep edilemeyeceği de belirlendiğinden, davacının eskalasyon bedeli talebi yerinde görülmemiştir.

Bundan dolayı bilirkişi raporundaki azınlık görüşte yerinde görülmemiş, çoğunluk görüşüne itibar edilmiştir.

Yapılan bütün bu açıklamalara göre: Asıl dava yönünden;

Asıl davada, davacı ara hakedişlerle ilgili ihtilafı dava konusu yapmıştır. Ara hakedişlere göre hesaplanan iş bedelinin dava edilmesine yasal bir engel yoktur. Zaten yargılama sırasında da kesin hesap çıkartılmış ve bilirkişilerce yüklenicinin alacağının 431.554,77 TL olduğu belirlenmiştir. Mahkememizce de bu miktar dosya kapsamına uygun bulunduğundan bu miktarın 99.899,17 TL'sinin dava tarihi olan 29/12/2003 tarihinden,bakiye 331.655,60 TL'sinin ise ıslah tarihi olan 23/03/2007 tarihinden itibaren işletilecek faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiştir.

Birleştirilen Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayılı dosyası yönünden;

Birleştirilen Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyasında,,kesin hesaba dayalı olarak takip yapılmış,davacı da borçlu olmadığının tesbitini istemiştir.Ancak yüklenici tarafından süresinde itirazın iptali davası açılmadığından tarafların imzalı beyanlarıyla davanın konusuz kaldığı,asıl davanın konusunun da aynı olduğu için birleşen davanın konusuz kalması nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına,karar verilmesi ve uyuşmazlığın asıl davada çözülmesi talep edildiğinden tarafların imzalı beyanları doğrultusunda birleştirilen dosyanın konusuz kalması nedeniyle reddine karar verilmiştir.

... vekili Av.... tarafından 12/10/2011 havale tarihli müdahale dilekçesi verilerek, İstanbul 11.Noterliğince düzenlenmiş olan 22/03/2011 tarih ... yevmiye nolu temlikname ile davanın temlik alındığı belirtilmiştir.

Dosyaya sunulan temliknamenin incelenmesinde; ... İnşaat Taahhüt Tic.ve San.A.Ş tarafından Bursa Yıldırım Belediyesinde mevcut “iskele bedeli, sirkülasyon pompası, asma tavan, birleşim filesi, galvaniz profil, fan-coil vanası, esklasyon fiyat farkı” ve diğer tüm hak ve alacaklar, bunların tüm fer'ileri, faizleri ve yargılama giderlerinin tümünün ...'e temlik edildiği ve ayrıca Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyada ileri sürülen Bursa Yıldırım Belediyesinden Barış Manço Kültür Merkezi İnşaatı ve İkmal İnşaatı ile ilgili alacaklı olduğu, 725.305,87 TL tutan tüm hak ve alacaklarını ve yine aynı kurumda Bursa Yıldırım Belediyesinde doğan Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... esas sayıl dosyası ile birleştirilen bursa 1.İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyada ileri sürülen takip başlangıç değeri 672.910,03 TL olan tüm hak ve alacaklarının ve bütün fer'ileri olarak toplamda 1.398.215,90 TL gösterilen hak ve alacakların temlik edildiği belirtilmiştir.

Temlik ile, temlik edenin temlik konusu üzerindeki hukuki tasarrufları son bulmaktadır. Davacı ... İnşaat A.Ş tarafından Bursa 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin ... (Bursa 4.Asliye Ticaret Mahkemesi ... Esas) Esas sayılı dosyası birleştirilen dosya ile birlikte temlik edildiğinden, bu dosyalar yönünden ... İnşaat A.Ş'nin hukuki tasarrufu kalmamıştır.

... İnşaat A.Ş vekili tarafından asıl davadaki alacak konusu temlik edildiği, birleştirilen dava ile birleşen davanın dava konusu olan Bursa 1.İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasında alacağın temlik edilmediği belirtilmiş ise de, ... İnşaat A.Ş vekilinin bu talebinin temlik içeriğine uygun olmadığı, tüm dosyanın temlik edilmiş olduğu anlaşıldığından karar başlığında temlik alan ... gösterilerek hüküm onun hakkında kurulmuştur.

Birleştirilen davada karşı davalı 431.554,77 TL yönünden haklı olduğundan bu miktar kadar davanın açılmasına sebebiyet vermemiştir. Karşı davacı ise 133.798,70 TL yönünden haklı görüldüğünden bu miktarlar gözetilerek vekalet ücretine hükmedilmiştir.

ASIL DAVADA

1-Mahkememizin ... esas sayılı dosyasında açılan ıslah talepli davanın kısmen KABULÜNE, 431.552,71-TL.alacağın, 99.899,17 TL'sına dava tarihi olan 29/12/2003 tarihinden itibaren, 331.655,60 TL'sına ise ıslah tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

2-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 29.479,37- TL harcın, (1.348,65 TL peşin harç + 8.443,00 Islah harcı) olmak üzere toplam 9.791,65 TL harçtan mahsubu ile artan 19.687,72-TL harcın davalıdan tahsiline,

3-Davacı tarafınan yapılan aşağıda dökümü yazılı 1.983,10-TL yargılama gideri ile peşin alınan (1.348,65 TL peşin harç + 8.443,00 Islah harcı) olmak üzere toplam 9.791,65 TL 'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı vekili yararına ölçümlenen 31.212,11-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen kısım (193.853,98 TL) üzerinden AAÜT'ne göre hesaplanan 17.581,23 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

B-BİRLEŞTİRİLEN DAVADA

1-Birleştirilen Bursa 1.ATM'nin ... esas sayılı dosyasında davanın konusuz kalması nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına,

2-Harçlar Yasası gereğince alınması gereken 35,90 TL harcın, peşin olarak alınan 8.915,40 TL harçtan mahsubu ile artan 8.879,50 TL harcın, hüküm kesinleştiğinde ve istek halinde yatırana iadesine,

3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

4-Davalı tarafından yapılan (posta pulu olmak üzere) 4,50 TL yargılama gideri cüzi olduğundan üzerinde bırakılmasına,

5-Davacı (660.398,36- 431.552,71=)228.854,65 TL yönünden haklı görüldüğünden bu oran üzerinden AAÜT'ne göre hesaplanan 19.680,72 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davalı vekili yararına ölçümlenen 31.212,11-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Taraflar tarafından peşin olarak yatırılan gider avansından kalan tutarın hüküm kesinleştiğinde ilgilisine iadesine,

Taraf vekillerinin yüzlerine karşı, kararın tebliğinden itibaren Yargıtay yolu açık olmak üzere karar verildi. 05/12/2018

Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır. ¸E-imzalıdır.