İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/328 K.2024/647

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı ile 21.06.2016 tarihinde imzalanan sözleşme ile, müvekkiline ait sitede bulunan çocuk oyun parkı sahası zemini yapım işini anahtar teslim olarak aldığı, davalının park zemini için kauçuk uygulamasının yapılması ancak öncesinde demir hasır beton dökülmesi gerektiğini beyan etmeleri üzerine müvekkilinin kabul ederek 10.000 TL ödeme yaptığı, müvekkili sitenin yetkilisinin siteyi gezerken gördüğü manzara karşısında işin durdurulmasını talep ettiği,

ayrıca davalıya işin dürüstlük kuralına göre düzeltilerek bitirilmesi aksi takdirde sözleşmeden dönerek zararların talep edileceğini ihtarını içeren ....

Noterliğinin 05.08.2016 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiği, davalı taraf ihtarnameye cevaben işin durdurulmasına anlam verilmediği tesviye işinin (park zeminin kaldırımla veya çevredeki zemin ile eşit yükseklikte olması için yapılması gereken inşaat) sözleşmede yer almadığını, eğer boşa giden zemin kaplama işi için işçilik bedelini, zayi olan beton parasını ve ekstra olarak yeniden beton ücretinin yatırılması halinde işe devam edeceklerini ihtar ettikleri,

davalı tarafın üstlendiği işin çocuk oyun spor sahasının zemininin yapım işi olduğu ve zeminin kaldırım ile eş değer olmasının zorunlu ve işin doğası gereği olduğundan bu durumun sözleşmede belirtilmesinin zorunlu olamayacağını, davalının ihtarnameye rağmen işi düzeltmediğinden müvekkili tarafından ....

Sulh hukuk mahkemesi ...D.iş. numaralı dosya ile tespit yaptırıldığı, yapılan tespitte inşaatın sökülerek eski haline getirilmesi için gereken maliyetin 45.000 TL olduğu belirlendiği, bilirkişi tespit raporunun davalıya gönderilerek kendileri ile uzlaşıya varılmak istendiği halde olumsuz cevap karşısında bu kez uğranılan zararın tahsili için ....

Noterliğinin 26.02.2018 tarih, ... yevmiye numaralı ihtarnamesinin gönderildiği halde davalının müvekkili zararını karşılamadığından, yarım bırakılan iş nedeniyle başka bir inşaat şirketi ile anlaşılarak davalı tarafından yapılan işin eski haline getirmek için çalıştırılan işçilerin ücretleri, çıkan hafriyatın kamyona yerleştirilmesi için 10.000 TL bedel ile anlaşıldığını ve tüm çocuk parkının yapımı için de 25.370,00 TL’ye mutabık kalındığını beyan ederek, davalı tarafından zararlarının ödenmediğinden bu kez aleyhine ....

İcra Müdürlüğü ... E sayılı dosyası ile 20.500,00 TL ilamsız icra takibi yaptığını, davalının süresi içerisinde borca itiraz ederek, takibin durduğunu ifade ederek, İtirazın iptali ile takibin devamını, Davalının %20’tan aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini, yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin davacı ile 375 m2 lik zemine önce 10 cm kalınlığında demir hasır beton atılması ve ardından 40x40x2 cm ebatlarında karo kauçuk zemin ile kaplanması hususunda anlaşmaya vardığı ve sözleşmeye göre işin bedelinin %30 peşin, kalan teslimde olmak üzere 34.969,30 TL ödeneceği, müvekkilinin peşinat aldıktan sonra 16.07.2016 günü işe başlamış sözleşmede belirtilen ilk olarak 10 cm kalınlığındaki demir hasırlı betonu attığını, müvekkili çalışması devam ederken davacı taraf zeminin 40 cm daha alçaltılması gerektiği bu sebeple çalışmanın durdurulmasının talep edildiği,

müvekkili tarafından betonun atılmış olduğu ve betonun zayi olacağı belirtilmişse de davacıların çalışmayı durdurdukları ve atılan betonun zayi olduğu, davacının sözleşmeyi ihlal etmesi müvekkilinin işi tamamlamaktan alıkoyması ve sözleşme bedelini ödemekten kaçınması nedeniyle aleyhlerinde ....

İcra müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile kalan sözleşme bedeli ile zayi olan beton bedeli için icra takibi başlatıldığını, davacının itiraz ederek takibin durduğunu, müvekkilinin sözleşmeden kaynaklanan alacaklarını talep etme hakkına sahip olsada yapmasına imkan verilmeyen bir işi fiili olarak yapmadan bedelini almayı uygun görmediği için itirazın iptali davası açmadığını, müvekkilinin işe başladığında 7 kişilik ekibini beton pompası ve yan malzemeler ili birlikte iş sahasına göndererek mesai yaptırdığı beton döktürdüğü gibi karo zemin parçaları üreterek kullanıma hazır hale getirdiği,

davacının almış olduğu tespit raporunun 10.10.2016 tarihinde ihbar süresinden çok sonra alınmış olduğu ve raporda bahsedilen hasar ve eksiklikler gerçekten mevcut olsa bile sadece bu alanda eksik ve hataların tespit edilmiş olmasının bunlardan müvekkilinin sorumlu olduğunu göstermeyeceğini ifade ederek, davanın reddini, haksız ve kötüniyetli olan davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, Yargılama masrafları ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; İtirazın iptali davasından ibaret olduğu anlaşıldı.

Davacı vekili delil ve belgelerini ibraz etmişler, davada; .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına, sözleşme, ... Noterliğinin 05/08/2016 tarihli B/... yevmiye nosuyla gönderilen ihtarname ve davalı tarafça gönderilen cevabi ihtarname, .... Sulh Hukuk Mah. ... D.İŞ sayılı dosyası, .... Noterliğinin 26/02/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi, Dalmış İnşaat Faturası ve yazısı, davalı tarafın yaptığı işe ait fotoğraflar, bilirkişi, keşif v.s deliline dayanmışlardır.

Davaya dayanak .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında; alacaklı ... tarafından, borçlu ... aleyhine; 20.500,00 TL tazminat, 258,58 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 20.758,58 TL alacağın tahsili için 08/03/2018 tarihinde ilamsız genel haciz yoluyla takibe girişildiği, ödeme emrinin 12/03/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun da süresi içersinde 19/03/2018 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizin 12/07/2019 tarih 2018/... Esas 2019/... Karar sayılı kararı ile davacının davasının reddine karar verildiği, verilen bu kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine dosyanın İstanbul BAM'a gönderildiği, İstanbul BAM 15. HD nin 24/04/2023 tarih 2020/287 E - 2023/429 K sayılı ilamı ile; "...Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir.

Taraflar arasında 21/06/2016 tarihinde sözleşme imzalanmış olup, davalı yüklenici sıfatıyla davacıya ait sitede bulunan çocuk oyun parkı sahası zemini yapım işini anahtar teslimi olarak üstlenmiştir.

Davacı iş sahibi tarafından davalı yüklenici hakkında 21/06/2016 tarihli sözleşmeye istinaden .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 20.500,00 TL tazminat ve 258,58 TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 20.758,58 TL alacağın tahsili için 08/03/2018 tarihinde ilamsız takip yapıldığını, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğu anlaşılmaktadır.

Kural olarak eser sözleşmesi; taraflara karşılıklı haklar ve borçlar yükleyen bir iş görme akdidir. Yüklenici yapımını üstlendiği eseri sözleşmeye, teknik ve sanatsal ilkelere ve amaca uygun olarak imal edip iş sahibine teslim etmekle, iş sahibi de teslim aldığı eserin bedelini ödemekle mükelleftirler.

Dava konusu olaya ilişkin temel uyuşmazlık; davalı yüklenicinin yapımını üstlendiği çocuk oyun parkını ayıpsız yapıp yapmadığı, sözleşmenin davacı iş sahibince feshinin haklı olup olmadığı, buna göre iş bedelinden indirim yapılıp yapılamayacağı noktasında toplanmaktadır.

Taraflar arasında imzalanan sözleşmede çocuk oyun parkı zeminin ne kadar kazılacağı belirtilmemiş ise de, davalı yüklenici parkın zeminini standart ölçülere ve teknik şartnameye uygun olarak yapmakla yükümlüdür.

Dosyada bulunan ve 10/10/2016 tarihli .... Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş sayılı dosyasından alınan bilirkişi raporunda, toprak zemin üzerine tekniğine uygun olmayacak şekilde gelişigüzel beton döküldüğü, bu hali ile çocukların oyun parkını oyun oynamaya uygun olmadığı, zeminden 20 cm hafriyat yapıldıktan sonra kaldırım ile aynı seviyede olacak şekilde beton dökülmesi gerektiği, bu kötü imaların sökülerek atılması ve kaldırımla aynı seviyede parka beton dökülmesi için gerekli malzeme ve işçilik bedelinin 45.000,00 TL olabileceği tespit edilmiştir.

Mahkemece hükme esas alınan 13/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda; taraflar arasında 21/06/2016 tarihinde imzalan sözleşmede yapılacak işin “... ... adresinde bulunan çocuk oyun spor sahası inşa etme olduğunun yazıldığı, toplam 375 m2 zemin alana önce 10 cm 'lik beton atılacağı, betonun kurumasında sonra 40x40x2 cm' lik karo kauçuk uygulaması yapılması, davacı iş sahibince zeminin 40 cm kazılarak beton dökülmesinin istenildiği, bunun sözleşme kapsamı dâhilinde olmadığı ve buna dayanarak sözleşmenin fesih edilmesinin haksız olduğu, davalı yüklenicinin yaptığı işlerin hak ediş bedelinin 10.500,00 TL olarak hesaplandığı,

davacının davalıya 10.500,00 TL ödeme yaptığı, bu sebeple tarafların birbirinden bir hak ve alacaklarının bulunmadığı belirtilmiş ise de, raporda eserin standart ölçümlerinin ne olduğu ve teknik şartnameye göre zeminin ne kadarının kazılması gerekiği hususlarının tartışılmadığı, bu itibarla raporun uyuşmazlığı çözebilecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

TBK'nın 471. Maddesi gereğince, yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır. Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Uyuşmazlığın meydana geldiği tarihte yürürlükte bulunan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Tacir olmanın hükümleri”ni düzenleyen 20/2. maddesine göre yüklenici, basiretli bir tacir, iş adamı ve işinin ehli bir teknik adam gibi davranıp, eser sözleşmesi ilişkisine girerek bir işi üstlenirken ekonomik gücünü, ekipmanını ve uzmanlığını en iyi biçimde değerlendirip, yeterli görmemesi durumunda o işi üstlenmekten kaçınmak zorundadır. Aksi hâlde, bunun sonuçlarına katlanır ve meydana gelen zarardan sorumlu tutulur.

Yüklenicinin borçları TBK'nın 471. maddesinde düzenlenmiş olup, “Yüklenici, üstlendiği edimleri iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.” denilmiş olup, yüklenici olan davacının da bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere edimini sadakat ve özenle ifa etmek yükümlülüğü bulunmaktadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunda benzer alanlardaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kuralların esas alınacağı da açıklanmıştır. Yine eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmiş sayılmalıdır. ( bkz. Yargıtay ( Kapatılan) 15 HD; 09.11.2020 gün, 2020/1808 Esas, 2020/2925 Karar sayılı kararı). Nitekim Yargıtay HGK; 10.06.2021 gün, 2017/15-2331 Esas, 2021/739 Karar sayılı kararı da bu yöndedir.

O halde mahkemece yapılacak iş, aynı bilirkişiden ek rapor aldırılıp davalının yapımını üstlendiği çocuk oyun parkı zeminin standart eserler gözetilerek ve teknik şartname kapsamında kaldırımdan ne kadar aşağıda olması gerektiğinin belirlenmesi, davalı yüklenicinin, üstlendiği edimi iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa edip etmediği, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranıp davranmadığının ve mahallinde yapılan ölçümler neticesinde eserin şartname, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi,

davalı tarafından ifa edilen işin ayıplı olup olmadığı, ayıplı imalat var ise ayıbın iş sahibini kabule icbar edilemeyecek derecede olup olmadığı, ayıbın bu derecede olmaması halinde TBK'nın 474-478 maddeleri gereğince bedel tenzilini gerektirip gerektirmediği,

ayıpların düzeltme yapılarak giderilmesinin mümkün olup olmadığı ve bunların bedelinin belirlenmesi ve davalı yüklenicinin, davacı iş sahibinin sözleşmeye ve teknik şartnameye aykırı olduğu iddia edilen talepleri karşısında davacıyı uyarma yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve nihayetinde sözleşmenin davacı iş sahibi tarafından feshedilmesinin haklı olup olmadığının ve bu itibarla davacı iş sahibinin eksik ve ayıplı işin dava dışı yükleniciye yaptırılmış olmasından kaynaklı zararını talep etmesinde haklı olup olmadığının ve zarar miktarının tespiti ile sonucuna göre hüküm kurulmasından ibarettir.

Bu hususlar üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi yerinde olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle,

davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilerek...." dosyanın mahkememize gönderildiği ve işbu esasa kaydedildiği anlaşılmıştır.

Tarafların iddia ve savunmaları ve İstinaf bozma ilamı doğrultusunda dosyanın BAM kaldırma kararından önceki bilirkişi heyetine tevdii edildiği, 26/10/2023 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle. Kök rapordaki görüş ve hesaplamalarımızda bir değişiklik olmamıştır.

Davacı işverenin zeminin 40 cm kazılarak betonun dökülmesini istemesi sözleşme kapsamı dahilinde olmadığı ve salt teknik perspektife göre- nihai hukuki niteleme tamamen sayın Mahkemeye ait kalarak…- buna dayanarak sözleşmenin fesih edilmesinin haksız nedenle fesih olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı yüklenicinin yaptığı işlerin hakkediş bedeli 10.500, - TL olarak hesaplanmıştır.

Mali yönden yapılan incelemede Davacının davalıya 10.500, - TL ödeme yaptığı belirlenmiş olup tarafların birbirinden bir hak ve alacağı olamayacağı tespit ve rapor edilmiştir.

Dosyada bulunan ve 10.10.2016 tarihli .... Sulh hukuk mahkemesinin ...D.İş Tespit raporunda toprak zemin üzerine tekniğine uygun olmayacak şekilde gelişigüzel beton döküldüğü, bu hali ile çocukların oyun parkını oyun oynamaya uygun olmadığı, zeminden 20 cm hafriyat yapıldıktan sonra kaldırım ile aynı seviyede olacak şekilde beton dökülmesi gerektiği, bu kötü imaların sökülerek atılması ve kaldırımla aynı seviyede parka beton dökülmesi için gerekli malzeme ve işçilik bedelinin 45.000,00 TL olabileceği tespit ve rapor edilmiştir.

Davacının itirazları üzerine dosyanın yeni bir bilirkişiye tevdi edildiği, 13/07/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Üstlendiği işi Fen ve Sanat Kurallarına uygun olarak yapmakla sorumlu olan ve işin ehli kabul edilen davalı şirketin, işe başlamadan önce Çocuk Oyun Spor Sahası zeminine 10 cm’ lik betonun dökülmesi halinde, beton seviyesinin kaldırımın üstüne çıkacağını öngörmesi ve bu durumu işveren davacı ... ...yetkilisine haber vererek uyarması gerektiği, dosya kapsamında davalı şirketin böyle bir uyarıyı yapmadığı, bu nedenle de döktüğü betonun kaldırımın üstüne çıkmasından dolayı sorumlu olduğu Yapılan işin fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılmadığı ve işin ayıplı yapıldığı, ayıpların düzeltme yapılarak giderilmesinin mümkün olmadığı,

yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranmadığı, iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmediği, Bu nedenle de davalı yükleniciye ödenen ve tarafların kabulünde olan 10.500.-TL ile, başka bir firmaya söktürülen ve yeni dökülen beton bedeli için ödenen 10.000.-TL’ nin toplamı olan 20.500.-TL’ nin, davalı şirket tarafından davacı Kooperatife ödenmesi gerektiği tespit ve rapor edilmiştir.

Dosyaya getirtilen yanlara ait tüm deliller, getirtilen icra dosyası, davacı şirketin ticari defter ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen rapor ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; Taraflar arasındaki hukuki ihtilaf davacı yanın, 08/03/2018 tarihinde davalı borçlu aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile 20.758,58 TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatması karşısında, davalı yanın takibe itiraz etmesi üzerine çıkmış bulunduğu

Davalı ... San. Tic. Ltd. Şti.’ nin yapımını üstlendiği 21.06.2016 tarihli sözleşmeye konu Çocuk Oyun Parkı alanı zemin yapım işi bünyesinde yapılan 10 cm’ lik demir hasır beton imalatının Çocuk Oyun Sahası zemini kaldırımının üstüne çıktığı gerekçesiyle, dökülen betonun bir başka firma tarafından söküldüğü ve kaldırım seviyesinde yeniden beton döküldüğü beyan edildiği, Taraflar arasında imzalanan 21.06.2016 tarihli Sözleşmede.

375,00 m2 alana sahip Çocuk Oyun Spor Sahası zeminine önce 10 cm’ lik demir hasır beton atılacağı, kuruması ardından 40x40x2 cm’ lik 2 renk karo kauçuk uygulaması yapılacağı hükme bağlandığı, ancak yapım İşini üstlenen şirketlerin işin ehli olduğu ve yapacakları imalatları Fen ve Sanat Kurallarına göre yapmakla sorumlu olduğu, davalı şirket, işe başlamadan önce Çocuk Oyun Spor Sahası zeminine 10 cm’ lik betonu dökmesi halinde, beton seviyesinin kaldırımın üstüne çıkacağını öngörmesi ve bu durumu işveren davacı ...

Site İşletme Kooperatifi yetkililerine haber vererek uyarması gerektiği, uyarmadığı takdirde yaşanabilecek olumsuzluklardan sorumlu olacağını, Dosya kapsamında davalı şirketin böyle bir uyarıyı yapmadığı, standart eserler gözetilerek ve teknik şartname kapsamında dökülecek beton üst seviyesinin her ne kadar kaldırımdan 10 – 15 cm aşağıda olması gerekse de, sözleşmeye konu işin Çocuk Oyun Parkı olması nedeniyle, çocukların güvenliği gözetilerek zemine dökülecek beton üst seviyesinin kaldırım ile aynı seviyede olmasına dikkat edilmesi gerektiği, netice olarak ...D.

İş Sayılı dosyasından aldırılan Bilirkişi Tespit raporu açıklanan nedenler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşme kapsamında zemine 10 cm olarak beton dökülmesi hükme bağlanan beton seviyesinin bu haliyle kaldırımın üstüne çıkacağını öngörmesi ve bu durumu işveren davacı ... ...yetkililerine haber vererek uyarması gerektiği ancak uyarmadığı, yapılan işin fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapılmadığı ve işin ayıplı yapıldığı, ayıpların düzeltme yapılarak giderilmesinin mümkün olmadığı, yüklenicinin göstermesi gereken mesleki ve teknik kurallara uygun davranmadığı,

iş sahibinin haklı menfaatlerini gözeterek sadakat ve özenle ifa etmediği, ve sonuçta döktüğü betonun kaldırımın üstüne çıkmasından dolayı sonradan dökülen beton imalatından ve söküm işlemlerinden sorumlu olduğu, bu durumda davalı yükleniciye ödenen ve tarafların kabulünde olan 10.500.-TL ile, başka bir firmaya söktürülen ve yeni dökülen beton bedeli için ödenen 10.000.-TL’ nin toplamı olan 20.500.-TL’ nin davalı şirket tarafından davacı Kooperatife ödenmesi gerektiği hususunun tespit ve rapor edildiği,

denetlemeye ve hükme elverişli 13/07/2024 bilirkişi raporuna göre davacının davasının kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imza Hakim ... · e-imza