İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/396 K.2018/76

Taraflar arasında görülen davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA VE TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili şirketin davalı şirket ile akdetmiş olduğu 07/07/2010 tarihli Elektrik Satış anlaşması uyarınca gereksinim duyduğu elektrik enerjisini ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde Ocak 2011 tarihinden itibaren davalı şirketten tedarik etmekte olduğu,müvekkilinin tüketmiş olduğu elektrik enerjisi Dağıtım Şirketlerinin faaliyet bazlı tarifleri ticarethane tarifesinde belirtilen abone grubuna ait aktif enerji tarifesi üzerinden sözleşme hükümlerine göre faturalandığını, Kayıp-kaçak miktarının dağıtım sistemine giren eneıji ile dağıtım sisteminde tüketicilere tahakkuk ettirilen enerji miktan arasındaki farkı gösterdiği,

yani kayıp-kaçak bedelinin elektrik sisteminde ortaya çıkan teknik ve teknik olmayan kaybın maliyetinin kayıp-kaçak bedeli oranları ölçüsünde karşılanabilmesi amacıyla belirlenen bir bedel olduğu, ilgili bölgedeki dağıtım şirketlerine ait dağıtım sistemini kullanarak toptan elektrik satışını gerçekleştiren davalı şirketin elektrik enerjisinin üretiminden, tüketicilere ulaştırılıncaya kadar oluşan elektrik eksikliğini kayıp bedeli olarak; enerji nakil hatlarından çeşitli sebeplerle sayaçtan geçirilmeksizin, herhangi bir bedel ödemeden kullanılan elektrik bedelini de kaçak bedeli olarak enerji kullanıcısı abonelere yansıtmakta olduğu,

faturada her ne kadar yalnızca kayıp bedeli olarak gözükmekte ise de müvekkili şirketin kullanmış olduğu tarife göz önünde bulundurulduğunda anılan bedelin kayıp-kaçak bedeli yazmak yerine kayıp bedeli olarak belirtmeyi uygun gördüğü, özetle fatura tutarlarının içerisinde yer alan kayıp kaçak bedelinin sistemdeki kötü niyetli kullanıcılar ve teknik alt yapı eksikliği sebebiyle oluşan açığın müvekkili şirket gibi faturalarını düzenli olarak ödeyen kullanıcıların üzerinden sübvanse edilmesi amacıyla alındığı,

bu durumun hakkaniyete aykırılığı olduğu ifade edildiğini, 07/2011-08/2011-09/2011-10/2011 fatura dönemlerine ilişkin faturalar incelendiğinde görüleceği üzere Müvekkil Şirketten PSH Sayaç Okuma Bedeli adı altında toplam 847,21 TL haksız tahsilat yapılmış olduğu, elektrik tüketiminin faturalandırılması amacıyla elektrik sayaçlarının okunması gerektiği izahtan vareste olduğu, Sayaç okuma hizmeti Davalı Şirketin görevleri arasında bulunduğu,

müvekkil Şirketin ve diğer abonelerin katlanması gereken elektrik enerjisi tüketim maliyetleri arasında yer alamayacağını belirterek haksız ve hukuka aykırı olarak müvekkilinden tahsil edilen sayaç okuma bedellerinin iadesini talep etmiştir.

SAVUNMA VE KARŞI TALEP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının ödemiş olduğu kayıp kaçak bedeli ve psh bedelinin her bir faturada tek tek belli olması sebebiyle davanın, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak kısmi dava veya belirsiz alacak davası olarak açılmasının mümkün olmadığını, Davacının işbu dava neticesinde elde etmeyi hedeflediği hukuki menfaat, idari dava açılarak kayıp bedelinin tahsiline ilişkin mevzuat ve tarife hükümlerinin iptal edilmesi veya mevzuatta bu yönde değişiklik yapılması ile elde edilebileceği, müvekkil şirket lisansında yer alan hükümler ile ilgili mevzuat hükümleri uyarınca kendisine yüklenmiş olan yükümlülüğü ifa etmekte ve hukuka uygun davranmakta olduğu,

dolayısıyla ilgili mevzuat hükümleri yürürlükten kalkmadan müvekkil şirketin hukuka ay kın bir fiili olduğundan bahsedilmesi mümkün olmadığı, Müvekkil şirketin, davalı sıfatına sahip olmadığından davanın pasif husumet ehliyeti yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, Davacının, tıpkı kayıp kaçak bedeli perakende satış hizmet bedeline ilişkin de talepte bulunduğu, fakat bu bedelin yasal ödeme bedeli olduğu, müvekkil şirket mevzuata aykırı hiçbir bedeli davacı şirketten tahsil etmediği, netice olarak müvekkil şirketinde bir aracı durumunda olduğu,

kayıp kaçak bedelinin EPDK tarafından onaylanan ve yürürlüğe sokulan birer düzenleyici işlem olduğu ve EPDK. kararlarına karşı ilk derece mahkemesi olarak sadece Danıştay’da dava açılabileceğini, karşı tarafın Danıştay'a dava açması gerektiğini, İşbu davanın ...’a ihbar edilmesi gerektiği, mevzuat gereği müşteriden tahsil edilmesi zorunlu olan kayıp-kaçak bedelinin davacıya iadesi hususunda, aleyhlerine bir karar çıkması halinde, müşteriden tahsil olunan bu bedelleri aktarmış olduğumuz ...’a rücu edecek olmaları gözetilerek, HMK 61. Madde uyarınca davanın ...’a ihbar edilmesini talep etmişlerdir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava, haksız olarak tahsil edildiği iddia edilen ve dava dilekçesinde sıralanan hususlar nedeniyle açılan alacak davasıdır.

Tarafların Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu uyarınca hasrettikleri delilleri toplanmıştır.

Tarafların tüm delilleri ilgili kayıtlar toplanmıştır. Aboneye ait tüm kayıtlar, abonelik sözleşmesi,davalı şirkete yapılan ödemelere ilişkin tahsilat listesi celb edilmiştir.

Davacı ile davalı arasında elektrik enerjisi satışına ilişkin abonelik sözleşmesi düzenlendiği, bu sözleşmeye istinaden davalı tarafından davacıdan kayıp-kaçak bedeli tahsil ettiği hususunda tartışma bulunmamaktadır.

Bilirkişi ERCAN İZGİ 'den tüm taraf iddialarını, tüm delileri ilgili kayıtları inceleyerek rapor vermiştir. Bilirkişi dava konusu olaya ilişkin tüm hukuk dosyası, elektirk fatura ve kayıtları ve dayanak kayıtları, dosya içindeki deliller ve tüm iddiaları değerlendirmişlerdir. Ehil ve tarafsız bilirkişi tarafların tüm iddialarını, elektrik satış sözleşmesi , elektrik harcama kayıtları tarafların delilleri ve dayanak belgeleri tüm kayıtları inceleyerek ticari alacağa ilişkin tüm itirazları değerlendirecek rapor ibraz etmiştir.

6719 sayılı kanunla yapılan değişiklikten önce Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2013/7-2454 ve karar 2014/679 sayılı 21.5.2014 tarihli kararında ; kayıp kaçak bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmek hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığını.. kayıp kaçak bedelinin hangi miktarda olduğunun apaçık denetlenebilmesi ..şeffaflık hukuk develitinin ayrılmaz parçası olduğu gerekçeliri ile kayıp kaçak bedeli tahsilinin hukuka aykırı olduğu yönünde hüküm vermiştir. Buna dayalı olarak yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 2014/3055e. 2014/10723k, 2014/12810e. 2014/12352 k. Sayılı gibi kararlarında kayıp kaçak bedelinin tahsilinin hukuka aykırılığı yönünde kararları mevcuttur.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. H.D. 2017/1 E. 2017/8 K. Sayılı kararında da belirtildiği şekilde 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun muhtelif maddelerinde değişiklik ve bu Kanuna eklemeler getiren 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 17.06.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.

6719 sayılı Kanunun 21. maddesine göre 6446 sayılı Kanunun 17 ınci maddesinin birinci fıkrasının a,ç,d ve f bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye fıkralar eklenmiştir.

Bu itibarla, 6719 sayılı Kanunun 21. maddesinin ç bendi; ”Dağıtım tarifeleri; dağıtım şirketleri tarafından hazırlanacak olan dağıtım tarifeleri, elektrik enerjisinin dağıtım sistemi üzerinden naklinden yararlanan tüm gerçek ve tüzel kişilere eşit taraflar arasında ayrım gözetmeksizin uygulanacak hizmetlere ilişkin fiyatları, hükümleri ve şartları içerir.

Dağıtım tarifeleri; dağıtım sistemi yatırım harcamaları, sistem işletim maliyeti, teknik ve teknik olmayan kayıp maliyeti, kesme-bağlama hizmet maliyeti, sayaç okuma maliyeti, reaktif enerji maliyeti gibi dağıtım faaliyetinin yürütülmesi kapsamındaki tüm maliyet ve hizmetleri karşılayacak bedellerden oluşur.

Dağıtım şirketlerinin tarifelerine esas alınacak teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlar bu kayıpları düşürmeyi teşvik edecek şekilde kurul tarafından belirlenir. Kurulca belirlenen hedef oranlarını geçmemek kaydı ile teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin maliyetler dağıtım tarifelerinde yer alır ve tüketicilere yansıtılır.

Teknik ve teknik olmayan kayıplara ilişkin hedef oranlarının tespiti ve değiştirilmesi ile oluşacak maliyetin tarifelerde yer alması ve tüketicilere yansıtılmasına ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından düzenlenir.” 6719 sayılı Kanunun 21. maddesiyle 6446 sayılı Kanununun 17. maddesine 10. fıkra olarak; “(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. ”26. maddesiyle de 6446 sayılı Kanuna geçici madde olarak;

geçici madde 20 – (1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.” hükümleri eklenmiştir. Kanunun 21. maddesi, 17.06.2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20. maddeyi öngören 26. maddesi de, 17.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır.

6719 sayılı Kanunun yürürlük tarihi 17.06.2016 tarihi gözetildiğinde yasanın yaklaşık 1 yıldır yürürlükte olduğu, bunun yanı sıra, İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin, 14.3.2013 tarihli ve 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen geçici 20. maddenin (1) numaralı fıkrasının iptaline karar verilmesi için 24.06.2016 tarihli iptal talebinin, Anayasa Mahkemesinin 2016/ 134 E. sayılı dosya üzerinde kaydı yapılsa da,bugüne kadar başvuru ile ilgili esastan karar verilmediği anlaşılmıştır.

Halbuki, Anayasa Mahkemesi, işin kendisine noksansız olarak gelişinden başlamak üzere beş ay içinde kararını vermeli ve açıklamalıdır.( Anayasa m. 152,III. An. Mah. m. 28,IV c,2). Anayasa Mahkemesi,bu süre içinde kararını veremezse, Anayasa Mahkemesine başvurmuş ve onun kararını beklemekte olan mahkeme, beklemeye son vererek, davayı yürürlükteki kanun hükümlerine göre sonuçlandırır.

Anayasa Mahkemesince, bir çok mahkeme başvurusunun yöntemine uygun olmadığından bahisle reddine dair verdiği kararlar ve yasanın yaklaşık 1 yıldır yürürlükte olduğu gözetildiğinde Anayasa m. 152,III. An.

Mah. m. 28,IV c,2 gereğince, mahkememizce somut olayı, Anayasa Mahkemesinin başvurunun esastan incelenmesini beklemeksizin, yürürlükteki 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’ un hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekmektedir. Kaldı ki; aynı konuda iptal başvurusu yapan İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin başvurusu yasal

süre geçtiği halde halen sonuçlandırılmamıştır. Böyle olunca, aynı konuda mevcut bir başvuru varken bu dava dosyası içinde ayrıca iptal başvurusu yapmanın dosyaya bir katkısı olmayacağı gibi, açıklanan gerekçelerle Anayasa Mahkemesinin vereceği karar beklenmeksizin, uyuşmazlığın mevcut mevzuat kapsamında çözümlenmesi gerekmektedir.

Dava, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’na, 4.6.2016 tarihli ve 6719 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun yürürlük tarihinden önce açılmış ve geçmişten gelen alınmaması gerektiği halde haksız tahsil edilen bedellerin iadesi istenmiştir.

6446 sayılı Kanunun 17. maddesinde değişiklik yapan 6719 sayılı Kanunun 21.maddesi ile, 17.maddenin 4.Fıkrasında; ((4) İlgili faaliyete ilişkin tüm maliyet ve hizmet bedellerini içeren Kurul onaylı tarifelerin hüküm ve şartları, bu tarifelere tabi olan tüm gerçek ve tüzel kişileri bağlar..,) hükmüne yer verilmiş, 17. maddeye eklenen 10 fıkra hükmünde de; (“(10) Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda;

tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yine Keza 6719 sayılı Kanunla 6446 sayılı Kanuna eklenen Geçici 20.madde de; ((1) Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır.”) hükmü getirilmiştir. 6446 sayılı Kanunda yapılan ve yukarda yer verilen 6719 sayılı Kanun değişikliği ile.

Kurul tarafından belirlenen esaslara göre hazırlanıp Kurul tarafından onaylanan tarifelere uygun şekilde tahakkuk ettirilen faturalarda yer alan kayıp-kaçak, perakende satış hizmet maliyeti vb gibi Kanunda sayılan kalemler bakımından 17.maddeye eklenen 10 fıkra hükmü ile; mahkemece yapılacak incelemenin Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluk ile sınırlı olduğu ifade edilmiş ve yine eklenen Geçici 20. maddede de; bu hükmün (17/10.madde hükmünün) mevcut davalara da uygulanacağı kararlaştırılmıştır.

Davacı bu istemin geriye etkili yasal düzenleme ile elinden alınmasının kabul edilemeyeceğini ileri sürse de ;davayı gören mahkemeler tarafından geçici 20. maddeyi “yok” sayabilmek, yani geriye dönük aleyhe uygulama olamayacağından bahisle, yalnızca ileri etkili uygulamaları kabul edilebileceğini söylemek mümkün değildir. Yürürlüğe giren düzenleme hukuka aykırı olsa bile, yürürlükte kaldığı müddetçe geriye veya ileriye uygulanacaktır.

Somut olayda, Kanunun 21. maddesi, 17.06.2016 tarihinden sonrasını ve geçici 20. maddeyi öngören 26. maddesi de, 17.06.2016 tarihine kadar açılan takip ve davalar ile başvuruları kapsamaktadır.

Bahsettiğimiz bu iki yasal düzenleme, iptal edilmedikleri veya yürürlükten kaldırılmadıkları sürece uygulanacaktır.

Bu itibarla, davada; tahakkuk ettirilen ve dava konusu edilen bedellerin Kurum düzenleyici işlemlerine aykırı olduğu ileri sürülmemiş, bu alacak kalemlerinin tahsil edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmiş olmakla, Kurum düzenleyici işlemlerine aykırılık bulunduğu yönünde bir iddia mevcut olmadığından, 6446 sayılı Kanunun 6719 sayılı Kanunla değişik 17.maddesi 10 fıkra hükmü ve Geçici 20. maddesi doğrultusunda davanın reddi gerektiği kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, dava konusu taleplerin (anılan kanun değişikliği öncesinde) istenebilir nitelikte olmasına karşın, davanın açılmasından sonra yapılan kanun değişikliği ile istenmesi mümkün olmadığından, davanın açıldığı tarih itibarıyla haklılık durumu ve davadan sonra yapılan ve yürürlüğe giren kanun değişikliği karşısında, davacı tarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmaması gerektiği kanaatine varılarak bu yönde aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Aynı şekilde 6719 sayılı kanunla yapılan değişiklik sonrası dava tarihindeki hükümler ve yargıtay uygulaması dikkate alınarak

davacının dava açılmasına zorlandığı kanaatine varıldığından vekalet ücreti yönünden de davalı vekili hakkında karar verilmemiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır