İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/435 K.2020/588

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVACININ TALEBİ

Davacı ...Ş. vekili verdiği dava dilekçesinde, 06.09.2018 tarihinde davalı ...'nin açtığı ihale sonucunda alt yapı çalışması yapan diğer davalı ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin ... İşletme Müdürlüğü sahasında bulunan alt yapı tesislerine zarar verildiğini, zararın giderilmesi için her iki davalıya da 11.09.2018 tarihinde yazı gönderildiğini, ancak zararın giderilmemesi üzerine .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, takibe davalı tarafın itiraz etmesi üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.

DAVALILARIN TALEBİ

Davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin vekili verdiği cevap dilekçesinde, olayın olduğu 06.09.2018 tarihinde alt yapı çalışmasını ... İnşaat isimli firmanın yaptığını kendilerinin çalışma yapmadığını, zarar olarak yapılan hesaplamanın fahiş miktarda olduğunu, zarar gören alt yapının da usulüne uygun şekilde inşa edilmediğini dolayısıyla zararın meydana gelmesinde davacının da kusurunun bulunduğunu, kendilerinin aldıkları ihalede meydana gelebilecek zararlara karşı sigorta yaptırdıklarını, ... A.Ş. ve ... A.Ş.'nin davaya ihbar edilmesini belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili verdiği cevap dilekçesinde, öncelikle görev itirazında bulunmuş ve davanın idare mahkemesinde açılması gerektiğini belirtmiştir. Davaya yüklenici firmanın verdiği zararın neden olduğunu belirterek husumet itirazında bulunmuştur. Davanın esasına yönelik olarak da davacı şirketin kusur durumunun da araştırılması gerektiğini, talep edilen zarar miktarının bu nedenle de fazla olduğunu davanın haksız ve kötüniyetle açıldığını belirterek reddini talep etmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı taraf, .... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasını, hasar tespit tutanaklarını, tanık beyanlarını ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş. tanık beyanlarını, yemin delilini, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Davalı ..., tanık beyanlarını, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak sunmuştur.

Dava 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49'a göre haksız fiil nedeniyle meydana gelen zarar nedeniyle başlatılan icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre itirazın iptali davasıdır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlıklı 5/A maddesine göre; "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." mahkememizde açılmış olan davanın bu yasa kapsamında arabuluculuk dava şartına bağlı olduğu anlaşılmakla arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunduğu anlaşılmakla davalıların görev ve husumet itirazlarının incelenmesine geçilmiştir.

Davalı ... vekili görev itirazında bulunmuş ve davaya idare mahkemesinde bakılması gerektiğini savunmuştur. Meydana gelen olayın 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49 kapsamında ...'nin yaptığı ve özel hukuk hükümlerine bağlı ihale sözleşmesine göre ifası yapılan alt yapı çalışmaları esnasında meydana gelen bir haksız fiil olması nedeniyle adli yargının görev alanına giriyor olması nedeniyle görevsizlik itirazının reddine karar verilmiştir.

Davalı ... zarara yüklenici olan diğer davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin neden olduğunu bu nedenle de husumetin kendilerine yöneltilemeyeceğini ileri sürerek husumet itirazında bulunmuştur. Meydana gelen olay ...'nin açtığı alt yapı ihalesi sonucunda imzalanan sözleşmenin ifası esnasında meydana geldiğinden sözleşmenin ifasından meydana gelen zararlarda sözleşmenin tarafı konumunda olanların müşterek sorumluluklarının bulunması nedeniyle husumet itirazının da reddine karar verilmiştir.

Davacı taraf zararın giderilmesi için davalılardan sadece ...'ye 11.09.2018 tarihinde yazı göndererek tazminat talebinde bulunmuş ve 6098 sayılı TBK m. 117'ye göre davalı ...'yi temerrüte düşürmüştür. Dolayısıyla davacının 11.09.2018 tarihinden itibaren meydana gelen zarar için davalılardan sadece ...'den faiz isteme hakkı bulunmaktadır.

Davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş. olayın meydana geldiği 06.09.2018 tarihind alt yapı çalışmasını ... İnşaat isimli firmanın yaptığını kendilerinin çalışma yapmadığını belirterek husumet itirazında bulunmuşlardır. Bu nedenle davalı ...'ye yazı yazılarak olayın meydana geldiği 06.09.2018 tarihinde alt yapı çalışmasını hangi şirketlerin yaptığının mahkememize bildirilmesi istenilmiştir.

Davalı ...'den gelen yazı cevabında olayın meydana geldiği 06.09.2018 tarihinde alt yapı çalışmasını davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin gerçekleştirdiği bildirilmiştir.

Davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin davacıya ait alt yapıya zarar verdiği konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 49 da ki haksız fiil hükümlerine göre meydana gelen zarardan hukuken sorumludur. Diğer davalı ... ise davalılar ... A.Ş.'nin ve ... A.Ş.'nin yüklenici olduğu alt yapı işinin ihale edeni dolayısıyla asıl işveren konumunda olup meydana gelen zararın gerçekleşmesine neden olan sözleşmesel ilişkinin tarafı konumundadır. Bu nedenle meydana gelen zarardan müştereken ve müteselsilen sorumluluğu bulunmaktadır.

Davacı şirketin meydana gelen zararda sorumluluğunun ve kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti ve davalılardan talep ettiği tazminat miktarının tespiti için 6100 sayılı HMK m. 266'ya göre bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve dosya elektrik elektronik mühendisi bilirkişiye verilmiştir. Hazırlanan 11.03.2020 tarihli bilirkişi raporunda müterafik kusur olmadığı, davacı şirkete ait alt yapıdaki kabloların ancak iş makinesi ile kopartılabileceği, buna da ancak iş makinesi operatörünün tedbirsizliğinin neden olabileceği, iki ayrı hasar için toplam zararın faizi ile birlikte 87,56 TL olduğu, Yargıtay'ın kararlarına göre tüketilmeyen elektrik miktarının tazminat olarak istenemeyeceği tespit edilmiştir.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi de aynı konuya ilişkin olarak "Hukukumuzda gerçek zarar ilkesi geçerlidir. Zarar gören ancak haksız fiil nedeniyle uğradığı gerçek zararını haksız fiil sorumlusundan isteyebilir. Tüketilmeyen elektrik, santrallerde otomatik olarak üretilmeyip ancak kullanıldığı anda üretilerek enerji nakil hatları üzerinden dağıtılan bir enerji türüdür.

Kullanılan enerji miktarı günün değişik saatlerinde farklı olduğundan, kesinti (ınkıta) süresi belirlenemez ve bu nedenle de satılamayan enerji bedeline hükmedilemez. Anılan yön gözetilmeden satılamayan enerji bedeli için hesaplanan miktarında hüküm altına alınması usul ve yasaya aykırı olduğundan kararın bozulması gerekmiştir." (Yargıtay 7. HD 2011 / 4907 Esas; 2012 / 3324 Karar; 10.05.2012 Tarih) tespitinde bulunmuştur.

Bu gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. Alacağın likit olmaması ve yargılama esnasında yapılan bilirkişi incelemesi ile gerçek zararın tespit edilmesi nedeniyle davacının icra inkâr tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafın tüketilmemiş elektrik parası için, likit olmayan ve yargılamayı gerektiren tazminat için ve kendi çalışanlarına yaptırdığı onarım için işçilik talebini içeren icra takibi yapması iyiniyetli görülmediğinden davalılar lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmiştir.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır