İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/411 K.2024/931

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/411 Esas

KARAR NO: 2024/931

DAVA

Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak

DAVA TARİHİ: 14/06/2021

KARAR TARİHİ: 26/11/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Rücuen Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı şirketin üzerinde hiçbir malvarlığının bulunmadığı, üzerinde olan malvarlıklarının hacizli olduğu ve tasarrufta bulunamadığı, bu nedenle davacı şirketin hak arama özgürlüğü kapsamında işbu davada adli yardımdan yararlanmasının gerektiği, davacıya ait borçlu dosyaların dava dilekçesi ekinde sunulduğu, bu nedenle davacının adli yardımdan yararlanmasına karar verilmesinin talep edildiği, davalı şirketler ile ----------- Büyükşehir Belediyesi arasında sözleşme imzalandığı, ana müteahhit sıfatındaki davalı şirketler ile davacı şirket arasında taşeronluk sözleşmesinin imzalandığı,

bu sözleşmeye göre davacı şirketin muhtelif parklarda zemin kaplaması, oyun --------- E. grubu, yeni yeşil alanların yapılması ile ilgili edimde bulunacağı, karşılığında ise sözleşmede belirlenen bedeli hak edecek olduğu, bu bedelin 9.332.325,00TL olduğu, davacı şirketin sözleşme başlangıcında, sözleşmede de belirtildiği gibi sözleşme bedelinin %5’ini davalı şirkete teminat olarak verdiği, davalı şirketin sözleşme bedellerinin %5’i oranında teminatı uhdesinde tuttuğu, sözleşme gereği işin bitirilmesinden sonra da iade etmek yükümlülüğü altına girdiği,

teminat adı altında davalı şirketin teminat olarak uhdesinde tuttuğu bu bedellerin işin tamamlanmasıyla davacı şirkete iade edilmesi gerekirken edilmediği, taraflar arasında akdedilen sözleşmelere bakıldığı zaman uygun ifa olmadığı durumlarda teminatın davalı şirket tarafından kullanılabileceği, ancak davacı tarafça tüm edimlerin sözleşmeye uygun ifa edildiği, akabinde yapılan ve teslim edilen iş karşılığı faturaların davacı şirketçe düzenlenip davalılara teslim edildiği,

iş yapılmadan davalıların davacıya fatura düzenlettirmedikleri, davacının işini yapıp teslim ettiği ve faturalarını kesip davalılara teslim ettiği, buna rağmen davalıların uhdesinde tuttuğu teminatı iade etmediği, sözleşme bedelinin ve iadesi gereken teminat bedelinin yüksek olması ve hesaplama gerekmesi sebebiyle işbu davanın fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00TL üzerinden açıldığı,

bilirkişi incelemesi sonucu davalının uhdesinde haksız tuttuğu teminat bedelleri netleşince dava için gerekli harçların yatırılarak ıslah edileceği açıklanan nedenlerle davacının adli yardım talebinin kabulüne, davanın kabulü ile davalı şirketin teslim etmesi gereken şimdilik 1.000,00TL’nin (fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla) arabuluculuk anlaşamama tarihinden itibaren ticari avans faiziyle birlikte davacıya verilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılardan tahmiline, dava kesinleştiğinde davacı tarafça yatırılan ve kullanılmayan gider avansının davacıya iadesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ----------ş., --------- Şti. Ve ---------ş. vekili cevap dilekçesinde özetle.

Adli yardımın hangi hallerde ve şartlarda yapılacağının belli olduğu, dosya kapsamına göre davacının yasanın aradığı “Kamuya yararlı dernek ve vakıflar” olmadığı nazara alındığında Adli Yardım Talebine davalıların muvafakatinin olmadığı, bu sebeple öncelikle davacının Adli Yardım talebinin reddinin gerektiği, davacı tarafın davalı şirketlerden teminat ta dâhil olmak üzere hiç bir cari hesap alacağının bulunmadığı,

davacı tarafın, davalı şirketlerle taşeronluk ve alım satım sözleşmesi imzaladığını bu sözleşmeler gereği %5 - %10 teminat kesintileri yapıldığını, bu kesintilerin yapılmış olmasına rağmen işin sonunda teminatın iade edilmediğinden iş bu davayı açtığı, ileride tarafların ticari kayıtlarında yapılacak olan bilirkişi incelemesinde ortaya çıkacağı üzere davacı taraftan herhangi bir teminat kesintisinin yapılmadığı, davacı tarafın kesmiş olduğu fatura bedellerinin hepsinin “hiçbir teminat kesintisi” yapılmadan davacı tarafa ödendiği, tüm ticari ve resmi kayıtlarla iş bu hususun sabit olduğu,

kaldı ki, davacı taraftan herhangi bir teminat kesintisi yapılmış olsa muhasebesel olarak teminat kesintisi, teminat hesabına atılacağı ve davacının kestiği faturada o teminat kesintisi kadar bir alacağın cari hesapta doğacağı, ancak davacının kesmiş olduğu fatura bedellerinin tamamının hiçbir teminat kesintisi yapılmadan ödendiği, sözleşmede madde olmasının davacıdan teminat kesintisi yapıldığı anlamına gelmediği, ayrıca cari hesaplar incelendiğinde davacının talep ettiğinin aksine davalı şirketlere 155.103,20 TL borçlu olduğu,

bilindiği üzere işin sahibi idare ile yapılan hak edişler ara hak ediş olup işin sonunda kesin hakediş ve kesin hesap yapıldığı, davacı ile akdedilen sözleşmenin 2. maddesinde de belirtildiği üzere; iş sahibi ile ana müteahhit arasında yapılan ve iş bu sözleşmenin ekinde taşerona (davacıya) teslim edilen sözleşme ve şartlarının tümünün aynen kabul edilerek iş bu sözleşmenin imzalandığı, yapılan kesin hesap ve hakedişte işveren idare tarafından tespit edilen hususların davacı taşerona aynen yansıtılacağı, yine davacı ile akdedilen sözleşmenin 10. Maddesinde;

iş sahibi tarafından yapılan hakediş dönemine giren imalatlar ve kesintilerin taşerona (davacıya) yansıtılacağı, bu hususa ilişkin dava açma ve fazlaya dair tüm hakların da saklı tutulduğu açıklanan nedenlerle öncelikle usulü itirazların nazara alınarak davacı tarafın davasının reddine, esas yönünden de haksız ve hukuka aykırı birtakım taleplerle ikame edilen davacı tarafın davasının reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Sözleşmeler-Dava dışı ---------- büyükşehir belediyesi park bahçe ve yeşil alanlar daire başkanlığı , yeşil alan ve tesisler yapım müdürlüğü (idare) ve davalılar --------- ------------ arasında akdedilmiş olan 08.11.2016 tarihli ----------- GENELİNDE YENİ YEŞİL ALANLARIN YAPIM İŞİNE yönelik sözleşmenin sunulmuş olduğu görülmüştür.-Davalı ile davacı arasında bila tarihli 939.800,00 TL +( %18 )169.164,00 TL — 1.108.964,00 tl bedelli sözleşme ile 15.02.2018 tarihli ve 7.908.750,00 TL +(% 18 ) 1.423.575,00 TL - 9.332.325,00 TL bedelli sözleşme bulunmaktadır.Bilirkişi Raporu: Dosyanın mali müşavir,

iç mimar ve inşaat mühendisi bilirkişi heyetine tevdine karar verilmiş olup, alınan 24/08/2022 tarihli raporun sonuç kısmında,"Davalının ana müteahhit konumunda olduğu ve dava dışı idare ile ---------- genelinde yeni yeşil alanların yapım işine yönelik sözleşme imzaladığı, davalının söz konusu sözleşme ile çeşitli ana iş kalemlerini yapmayı taahhüt etmiş olduğu ve bu işleri taşeronlar vasıtası ile yerine getirmiş olduğu, davacının ise bu taşeronlardan bir tanesi olduğu ve davalının taahhüdünde bulunan alan düzenlemelerinde yer alacak olan çocuk parklarının kent mobilyalarını (oyun alanı techizatı) temin ederek montajlayacak olduğu,

dosya içeriğinde hususun davacı tarafından eksik ayıplı kusurlu yerine getirildiğine dair bir iddia ve delil bulunmadığı, işin gecikmeli olduğuna dair bir iddia ve delil bulunmadığı göz önüne alındığında davacının söz konusu sözleşmesel edimini teknik açıdan tam eksiksiz ve kusursuz yerine getirmiş olduğu,

Dosya içeriğinden görüldüğü üzere , Davalı ile davacı arasında bila tarihli 939.800,00 TL +( % 18 )169.164,00 TL = 1.108.964,00 tl bedelli sözleşme ile 15.02.2018 tarihli ve 7.908.750,00 TL +( % 18 1.423.575,00 TL = 9.332.325,00 TL bedelli sözleşme bulunduğu, başkaca sözleşme var ise dosyada olmadığı, Davacı tarafından kesildiği belirtilen fatura toplamının ise 31.861.681,50 TL olarak belirtildiği bununla beraber dosyaya yalnızca 4 adet fatura sunulduğu bu faturaların aşağıdaki gibi olduğu diğer faturaların içeriklerinin dosya içeriğinde bulunmadığı , Tarih Tutar 29.03.2018 3.599.991,20 TL 25.05.2018 1.888.542,80TL 18.09.2018 1.304.608,00 TL 04.10.2018 521.843,20 TL

Bu sunulan faturalardaki birim fiyatların sözleşme birim fiyatları ile aynı olduğu, bu yönü ile bu 4 adet faturada kesinti yapılmadan faturanın kesilmiş olduğu , diğer faturalardaki birim fiyatların da kesintili mi kesintisiz mi düzenlendiğinin değerlendirilebilmesi için dosyaya tüm faturaların sunulması gerektiği, bununla beraber her ne kadar faturalar kesinti yapılmaksızın düzenlenmiş olsa da bu noktada ödemenin kesintili mi kesintisiz mi yapıldığının ancak mali inceleme ile anlaşılabileceği, Hakedişler yönünden ise Dosya içeriğinde taraflar arası akdedilmiş olan bir hak edişe rastlanmadığı,

dolayısı ile yapıldığı iddia olunan teminat kesintisinin yapılıp yapılmadığının hakedişlerden (dosya içeriğinde bulunmadığı için) anlaşılamadığı, dosya içeriğinde dava dışı idare ile davalı arasında 16 adet hakediş olduğuna yönelik bilgi ve belge bulunduğu ancak yalnızca 16 nolu hak edişin kapağının mahkemeye işveren idarece gönderilmiş olduğu diğer hak ediş kapaklarının dosya içeriğinde yer almadığı, bununla beraber tüm hak edişlerin yeşil defterlerinin dosya içeriğine konulduğu,

ayrıca 16 nolu hakedişin üzerinde kesin hak ediş ibaresi yazmadığı ancak idare ile davalı arasında yapılan son hak ediş olması ve başkaca belge olmaması nedeni ile kesin hak ediş niteliğinde olduğunun düşünülebileceği, söz konusu 16 nolu hak edişin kapağında idare ile davalı arasında bir teminat kesintisine yer verilmediği, bununla beraber idare ile davalı arasında yapılan hakedişlerin ve kesintilerin dava konusunu ilgilendirip ilgilendirmediği hususunun ise hukuki bir konu olduğu tarafımızca yalnızca teknik analiz yapıldığı,

Mali yönden ; Davacı ---------Ş. ticari defterlerine göre, davacının davalı adi ortaklıktan alacağının 928.646,80TL olduğu tespit edilmiştir. Davalı -------- – --------- – ----------’nın ticari defterlerine göre, davalı adi ortaklığın davacı şirketten alacağının 155.103,20TL olduğu tespit edilmiştir.

Her iki şirketin ticari defterlerinin 04.10.2018 tarihi itibariyle, davalı adi ortaklığın davacı şirketten 155.193,20TL alacaklı olmasında uyuştuğu, davacı şirketin 06.11.2018 tarihinde atmış olduğu 2 adet kayıt sebebiyle davacı şirketin davalı adi ortaklıktan 928.646,80TL alacaklı duruma geçtiği tespit edilmiştir.

Davacı şirketten bu iki kayda ilişkin açıklama istenmiş olup, tarafıma verilen bilgide: Davacı şirket lehine atılan 1.658,750,00TL tutarındaki kaydın; davalı adi ortaklıkça davacı şirkete keşide edilen 21.09.2018 tarihli ---------- nolu 908.750,00TL tutarındaki ------------ Bankası çeki ve davalı adi ortaklıkça davacı şirkete ciro edilen, keşidecisinin ----------Ş. olduğu,

18.09.2018 tarihli ----------- nolu 750.000,00TL tutarındaki çekin yazılması ve ödenmemesi sebebiyle atıldığı (Çek görüntüleri işbu rapor ekinde EK1’dedir.), Davalı adi ortaklık lehine 575.000,00TL tutarındaki kaydın ise, yazılan 1.658.750,00TL tutarındaki çeklere ilişkin, ------------- isimli şahsa ait 575.000,00TL bedelindeki dairenin davacı şirkete verilmesi sebebiyle oluşturulduğu belirtilmiştir.

(Tapu görüntüsü EK2’dedir.) Bu kayıt davalı adi ortaklık lehine olmasına rağmen, davalı adi ortaklığın ticari defterlerinde kayıtlı değildir. Davalı adi ortaklık aleyhine olması sebebiyle, davacının iddia ettiği şekliyle ödenmeyen çeklere ilişkin bir ödemenin yapılıp yapılmadığı davalı adi ortaklık yetkililerine sorulmuş olup; tarafıma verilen cevapta bu çeklerin ödemesine ilişkin bir belge sunamadıkları belirtilmiştir.

Dolayısıyla, davalı adi ortaklığın 908.750,00TL ve 750.000,00TL tutarındaki çeklere ilişkin davacı şirkete ödemelerin gerçekleştiğine dair ispatlayıcı bir ödeme belgesi sunamadığı anlaşılmaktadır. Buna göre, davacı şirketin ticari defterlerine kaydettiği 1.658.750,00TL tutarındaki kaydın atılmasına davacı şirketin haklı olduğu kanaatine varılmıştır.

(Davalı adi ortaklıkça bu çeklere ilişkin ödemelerin gerçekleştiğine dair bir belge sunulmadığı müddetçe) Sonuç itibariyle, davalı adi ortaklık lehine atılan 575.000,00TL tutarındaki kayıt ta dahil edildiğinde, davacı şirketin davalı adi ortaklıktan 928.646,80TL alacaklı olduğuna kanaat getirilmiştir. Davacı şirketin ve davalı adi ortaklığın ticari defterlerine göre, 2019-2020-2021 yıllarında herhangi bir ticari işlem hareketi gerçekleşmediği "Yönünde rapor tanzim edilmiştir.

Alınan rapor taraflara tebliğ edilmiş, tarafların rapora beyanları ve itirazları kapsamında değerlendirme yapması için bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Alınan 23/02/2023 tarihli ek raporun sonuç kısmında,"2018 yılında düzenlenen faturalar yönünden ------------- hesaplama yapılarak teminat miktarının 606.924,74TL olarak hesap edildiği görülmekte ise de davacı tarafın sözleşmede belirlenen 9.332.325,00 TL ile ilgili teminat talebinde bulunduğunun gözüktüğü, diğer bir ifadeyle düzenlenen faturalar toplamının sözleşmedeki rakamdan daha yüksek (daha fazla iş yapılmış gibi kesilmiş olduğunun gözüktüğü) faturalarda teminat kesintisi ayrımı olmadığı ve ödemelerin de rastgele çeklerle yapıldığı vefaturalarla birebir örtüşmeyen ödemeler bulunduğu tespit edildiğinden,

teknik açıdan ise sözleşme miktarının üzerinde iş yapıldığına dair dosya içeriğinde bir veri olmadığı için teknik değerlendirmede fazladan iş yapıldığına dair bir kanaat kurulamadığı,Sözleşmeye konu işlerin 9.332.325,00 TL olduğu ancak kesilen fatura miktarının İse KDV dâhil12. 138.494,80 TL olduğunun mali inceleme neticesinde görülmekte olup yine husus hakkındaki nihaitakdirin sayın mahkemede olduğu"Yönünde rapor tanzim edilmiştir.Dava.

Eser sözleşmesi nedeniyle ödendiği ileri sürülen teminat kesintisi alacağı davasıdır.

BK 470 maddesinde eser sözleşmesi; yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşme olarak tanımlanmıştır. Sözleşmenin konusu eser meydana getirilmesidir. Eser sözleşmesi sonuç yaratma sözleşmesidir. Eser maddi bir varlık yaratılması şeklinde olabileceği gibi maddi niteliği olmayan bir sonuç yaratmayı da kapsar. Yüklenicinin edimi sözleşme konusu eseri yaratmaktır.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir. Yüklenici eseri meydana getirirken işsahibinin haklı menfaatlerini de gözetmekle yükümlüdür.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Meydana getirme unsuru, sözleşmenin konusunun mevcut değil, yaratılacak olmasını ifade eder.

Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır.

Eser sözleşmesi bedel karşılığında akdedilebilen sözleşmelerdendir. Eser sözleşmesi, yüklenicinin yapma borcuna karşılık, işsahibinin bedel ödediği tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir. İş sahibinin bedel borcu para borcudur. Bu nedenle TBK'nun para borçlarına ilişkin genel hükümleri (TBK md. 99, 120, 122) eser sözleşmelerinde de uygulama bulur. Eser sözleşmesi borç doğurucu bir hukuksal işlemdir.

Sözleşmenin kurucu ve geçerlilik unsurları mevcutsa, yüklenici için eseri yaratıp işsahibine teslim ve devir, işsahibi için de ücreti ödeme borcu doğar. Yüklenicinin asli yükümlülüğünü eseri, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde uygun olarak meydana getirmesi ve işsahibine teslim oluşturur. TBK md. 471'de yüklenicinin bu yükümlülüğünden söz edilmemiştir.

Fakat eser sözleşmesiyle ilgili diğer hükümlerden ve sözleşmenin amacından bu yükümlülük çıkartılabilir. Yüklenicinin eseri işsahibine teslim yükümlülüğü, eser ayıplı olsa bile vardır. Eser ayıplı olarak meydana getirilse bile, işsahibine teslim edilmelidir. Ayıp nedeniyle yüklenicinin sorumlu tutulup tutulmayacağı işsahibinin kararına bağlıdır. Eser teslim edilmiş olmalıdır ki, işsahibi onu gözden geçirmeli ve ortaya çıkan ayıpları yükleniciye bildirmelidir.

TBK md. 473/II yüklenicinin işi yürütmesiyle ilgili yükümlülüğünü hükme bağlamaktadır. Burada yüklenicinin işe başlamaması ve işi geciktirmesi söz konusu değildir. Yüklenici işe zamanında başlamış olup, gecikmesi de söz konusu değildir. Fakat eseri ayıplı veya sözleşmeye aykırı olarak meydana getirmektedir. Bu durumda da işsahibinin, buna seyirci kalamayacağı hükme bağlanmıştır.

Maddede öngörülen koşullardan birincisi eseri ayıplı, ikincisi ise sözleşmeye aykırı olarak yapmasıdır. Eserin ayıplı olarak meydana getirilmesinde, kullanılmaya tamamen veya kısmen engel olacak bozukluklar söz konusudur. Eserin sözleşmeye aykırı olarak meydana getirilmesi ayıp dışındaki aykırılıkları kapsar.

Sözleşmede eserin meydana getirilmesi için kullanılması gereken malzemelerin malzemesi miktarı belirtilmiş ise yüklenici bu markası ve miktarı kullanmadığında, eser ayıplı olarak meydana getirilmeyecek, eser bozuk olmayacak, kullanılabilecektir. Ancak eser sözleşmeye aykırı olarak meydana getirilmiş olacaktır.

Yüklenicinin meydana getirdiği eserin ayıplı olması nedeniyle sorumlu tutulabilmesi için öncelikle işsahibi tarafından ayıbın belirlenmesi ve yükleniciye bildirilmesi gerekir. Ayıp, işsahibinin, eserden beklediği yararları sağlamayan, bunları azaltan, ondan beklenen verimliliği tamamen ya da kısmen yok eden her türlü bozukluğu, eserde bulunmaması gereken elverişsizliği ifade eder. Yüklenicinin bu nedenle sorumlu tutulabilmesi için, meydana getirdiği eser ayıplı olmalıdır.

Ayıp ya eserin sözleşmede kararlaştırılan niteliklere uygun olarak meydana getirilmemesi ya da sözleşmede nitelikleri belirlenmemiş ise, benzer eserlerde bulunması gereken zorunlu niteliklere uygun olarak yaratılmaması halinde söz konusu olur. TBK md. 474 ayıbın belirlenmesi açısından, ayıbın türüne göre açıkça bir ayrım yapmamıştır. Ancak TBK md. 477 ile birlikte incelenmesi halinde yasanın ayıbı açık ve gizli şeklinde bir ayrıma tuttuğu görülmektedir.

Açık ayıp, eserin meydana getirilmesi ve işsahibine teslim edilmesi halinde, açıkça ya da basit bir inceleme ile görülebilecek ayıplardır. Gizli ayıp ise eserin teslimi sırasında açıkça görülmeyen veya. basit bir inceleme ile belirlenmesi mümkün olmayan, teknik ve detaylı bir inceleme sonucu olarak tespit edilebilen veya sonradan kendiliğinden ortaya çıkan ayıptır.

TBK md. 477/I gizli ayıbı "kasten gizlenen ve usulüne göre gözden geçirme sırasında fark edilemeyecek olan" ayıplar olarak ifade etmiştir.Ayıbın açık veya gizli olması ayrımı TBK md. 477 hükmünün uygulanması açısından önem taşır. Bu maddeye göre eserdeki ayıp açık ise, işsahibi eseri bir ihtirazi kayıt ileri sürmeden açıkça veya örtülü olarak kabul ederse, artık yükleniciyi sorumlu tutamaz.

Burada genel hükümlerdeki ifanın borcu sona erdirme etkisine, ihtirazi kayıt ileri sürülmeden edimin alacaklı tarafından kabul edilmesi halinde işlemiş faiz ve ceza koşulunun istenemeyeceğine benzer (TBK md. 131/II) bir düzenleme söz konusudur. Buna göre eserdeki ayıbın açık olduğu hallerde, işsahibi eseri açıkça veya örtülü olarak kabul etmiş yada kabul ederken ihtirazi kayıt ileri sürmemiş ise, ayıp nedeniyle yükleniciyi sorumlu tutamayacaktır.

Tüm dosya kapsamına hükme esas alınana bilirkişi kök ve ek raporuna göre. Davalının ana müteahhit konumunda olduğu ve dava dışı idare ile ------------genelinde Yeni Yeşil Alanların Yapım İşine yönelik sözleşme imzaladığı, davalının söz konusu sözleşme ile çeşitli ana iş kalemlerini yapmayı taahhüt etmiş olduğu ve bu işleri taşeronlar vasıtası ile yerine getirmiş olduğu,

davacının ise bu taşeronlardan bir tanesi olduğu ve davalının taahhüdünde bulunan alan düzenlemelerinde yer alacak olan çocuk parklarının kent mobilyalarını (oyun alanı techizatı) temin ederek montajlayacak olduğu,Davalı ile davacı arasında bila tarihli 939.800,00 TL +( % 18 )169.164,00 TL — 1.108.964,00-TL bedelli sözleşme ile 15.02.2018 tarihli ve 7.908.750,00 TL +( %18 ) 1.423.575,00 TL - 9.332.325,00 TL bedelli sözleşme bulunduğu, Davacı tarafından eksik ayıplı kusurlu yerine getirildiğine dair bir iddia bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Tarafların ticari defter ve kayıtlarına göre.

Davacı ----------Ş.'nin ve davalı şirketlerin oluşturduğu adi ortaklığın 2018-2019-2020-2021 yılı ticari defterlerinin zamanında ve usulüne uygun şekilde GİB onaylarının noter tasdiklerinin yapıldığı, buna göre tüm tarafların davaya konu yıllara ait ticari defterlerinin işbu davada delil niteliğine sahip oldukları, Davacı --------- kesilen faturalardaki birim fiyatların sözleşme birim fiyatları ile aynı olduğu, Davacı ---------Ş. ticari defterlerine göre, davacının davalı adi ortaklıktan alacağının 928.646,80TL olduğunun tespit edildiği,

Davalı ---------- — ---------- - ---------- ticari defterlerine göre, davalı adi ortaklığın davacı şirketten alacağının 155.103,20TL olduğu, Her iki şirketin ticari defterlerinin 04.10.2018 tarihi itibariyle, davalı adi ortaklığın davacı şirketten 155.193,20TL alacaklı olmasında uyuştuğu, davacı şirketin 06.11.2018 tarihinde atmış olduğu 2 adet kayıt sebebiyle davacı şirketin davalı şirketten 928.646,80TL alacaklı duruma geçtiği anlaşılmaktadır.

Davacı şirket lehine atılan 1.658,750,00TL tutarındaki kaydın; davalı adi ortaklıkça davacı şirkete keşide edilen 21.09.2018 tarihli---------- nolu 908.750,00TL tutarındaki -------- Bankası çeki ve davalı adi ortaklıkça davacı şirkete ciro edilen, keşidecisinin -----------Ş. olduğu, 18.09. tarihli ----------- nolu 750.000,00TL tutarındaki çekin yazılması sebebiyle oluştuğu, Davalı adi ortaklık lehine 575.000,00TL tutarındaki kaydın ise, yazılan 1.658.750,00TL tutarındaki çeklere ilişkin, ----------- isimli şahsa ait 575.000,00TL bedelindeki çekin davacı şirkete verilmesi sebebiyle oluşturulduğunun belirtildiği,

Davacının ticari defterlerine göre bu çek bedellerinin ödenmeyip iade edildiği şeklinde toplam 1.658.750,00TL tutarında (davacının davalıdan alacağını artırıcı yönde) kayıt atılmış olduğu, 908.750,00TL ve 750.000,00TL bedelli çeklerle ilgili davacının ticari defterlerindeki toplam 1.658.750,00TL tutarındaki kayıtla ilgili davacının bu iki çekin yazdırılması sebebiyle davalı şirketin borçlandırıldığını beyan ettiği anlaşılmıştır.Davacı her ne kadar sözleşme gereği %5 teminat kesintisi yapıldığını ileri sürmüş ise de.

Taraf taraflar arası akdedilmiş olan bir hak edişin dosyaya sunulmadığı, dolayısı ile yapıldığı iddia olunan teminat kesintisininin yapılıp yapılmadığının anlaşılamadığı, dosya içeriğinde dava dışı idare ile davalı arasında 16 adet hakediş olduğuna yönelik bilgi ve belge bulunduğu ancak yalnızca ----------nolu hak edişin kapağının işveren idarece gönderilmiş olduğu diğer hak ediş kapaklarının dosya içeriğinde yer almadığı,

bununla beraber tüm hak edişlerin yeşil defterlerinin dosya içeriğine konulduğu ayrıca ---------- nolu hakedişin üzerinde kesin hak ediş ibaresi yazmadığı ancak idare ile davalı arasında yapılan son hak ediş olması ve başkaca belge olmaması nedeni ile kesin hak ediş niteliğinde olduğunun düşünülebileceği, söz konusu ---------- nolu hak edişin kapağında idare ile davalı arasında bir teminat kesintisine yer verilmediği,

“İddia olunan teminat kesintisinin yapılıp yapılmadığının hakedişlerden anlaşılmadığı- faturada kesinti yapılmadan faturanın kesilmiş olduğunun tespit edildiği,Davaya konu faturalarda teminat kesintisi ayrımı olmadığından ve ödemelerin de rastgele çeklerle yapılan ve faturalarla birebir örtüşmeyen ödemeler olması sebebiyle, yapılan ödemeler teminatı kapsayıp kapsamadığı mali yönden anlaşılamadığı, Dava dilekçesinde davacının bu çeklerin ödenmediğine dair hiçbir talebi ve beyanı bulunmadığı,

Davalı tarafın, Ticari kayıtlarda bulunan iki adet çeki elden ödediğini, davacıdan teslim alındığını ve keşideciler tarafından iptal edilerek bankalarına teslim edildiğini beyan ettiği, bu çeklerin bankaya teslim tutanaklarının davalı tarafça dosyaya sunulduğu, Davalının, çeklerin davacıdan teslim alındığı, bankalara iade edildiği ve bu sebeple Yargıtay içtihatları ve ticari teamüller gereği bu çek bedellerinin davacıya ödenmiş sayılacağı savunmasında bulunduğu,

Ödenmediği iddia edilen çekin tahsil edilmeden borçluya (davalıya) iade edilmesi hayatın olağan akışına ve ticari teamüllere de aykırılık teşkil edeceği, Davacının bu çeklerin ödenmediğini kanıtlayan yazılı bir belge sunmadığı, ödeme var ise de ticari defterlere yansımamış olduğu, Bununla beraber; bu çekler ödenmeseydi davacı bu çekleri “ kambiyoya ilişkin takibe koyabilecekken” davalıya teslim ettiği, söz konusu ödemenin elden gerçekleşmiş olabileceği görüşü de mahkememizce kabul edilmiştir.

2018 yılındaki ticari defterlere kayıtlı 5 adet faturada herhangi bir kesinti bedeli açıklaması bulunmadığı, Davacı tarafın 2018 yılında davalı tarafa düzenlediği ve her iki tarafın ticari defterlerinde kayıtlı olan faturaların taplam tutarının KDV dahil 12.138.494.80TL olduğu, faturaların toplamından bir teminat kesintisi hesaplaması yapılması halinde 12.138.494,80TL'nin %5'inin 606.924,74TL olacağının hesaplandığı, Ancak davacı tarafın sözleşmede belirlenen 9.332.325,00 TL ile ilgili teminat talebinde bulunduğu,

diğer bir ifadeyle düzenlenen faturalar toplamının sözleşmedeki rakamdan daha yüksek (daha fazla iş yapılmış gibi kesilmiş olduğunun gözüktüğü) faturalarda teminat kesintisi ayrımı olmadığı ve ödemelerin de rastgele çeklerle yapıldığı ve faturalarla birebir örtüşmeyen ödemeler bulunduğunun tespit edildiği, teknik açıdan ise sözleşme miktarının üzerinde iş yapıldığına ilişkin bir delil bulunmadığı, fazladan iş yapıldığının ispatlanmadığı, Sözleşmeye konu işlerin 9.332,325,00 TL olduğu ancak kesilen fatura miktarının ise KDV dâhil 12.138.494,80 TL olduğu,

Davacının sözleşme bedelinin %5'i oranında teminat bedelini davalı adi ortaklığa ödediğini ispatlayamadığı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilmiş aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.