İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/1545 K.2018/1312

Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirketin %20 diğer davalı ...'ün ise %80 hissedarı olduğunu, imza yetkisinin ise davalı ...'ün olduğunu, müvekkil ile davalı ...'ün ortağı bulundukları davalı şirket ile dava dışı ...A.Ş.

Arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine müşterek ve müteselsil kefil olduklarını, bu kredi sözleşmesinin teminatı olarak bankaca ayrıca davalı şirketin alacaklı müvekkilin borçlu diğer davalı ...'ün ise müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak gösterildikleri 19/07/2011 tanzim 07/07/2014 vade tarihli ve 85.000,00-TL bedelli bononun alacaklı şirkete ciro ettirilerek teminat olarak alındığını, kullanılan kredinin ödenmemesi sebebiyle dava dışı banka tarafından müvekkil ve diğer davalılar hakkında kredi sözleşmesinin imzalanması sırasında alınan bonoya dayalı olarak İzmir...İcra Müdürlüğü'nün...

Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, takip aşamasında taşınmazları ve mevduat hesapları haczedilen müvekkilinin bankaya haricen 28.972,50-TL ödediğini ve bankanın haricen tahsilatı icra dosyasına bildirimi sonucunda icradan 26/08/2016 tarihli rücu belgesini aldığını, kefil olan müvekkilinin ödediği şey nispetinde alacaklının haklarına halef olması,

diğer müteselsil kefil olan davalıya ise borç tutarının yarısı nispetinde rücu hakkına sahip olması sebebiyle ödediği tutarın tahsili için davalılar hakkında İzmir ...icra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını ancak davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenle davanın kabulüne, borçlulardan davalı şirketin 28.972,50-TL diğer davalı müteselsil kefil ...'ün ise 14.486,25-TL için itirazlarının iptaline, takibin devamına ve davalılara %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkil şirketin davacıya borcu bulunmadığını ayrıca davacının sahibi olduğu ... Şti.'ne 23/05/2012 tarihinde 50.000,00-TL bedelli çek verdiğini fakat karşılığında hizmet alamadığını, bunun yanında davacının da davalı şirketin ortağı olduğunu ve davalı şirkete 360.000,00-TL ödenmemiş sermaye borcu bulunduğunu, alacak-borç mahsubu yapıldığında davacının müvekkil şirketten ve dolayısı ile diğer müvekkil ...'ten herhangi bir alacağının bulunmadığını bu nedenle davanın reddine ve davacının asıl alacak üzerinden %20'den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkememizce dava dışı bankadan celp edilen Genel Kredi Sözleşmesi ve ihtarname sureti mahkememize gönderilmiş ve dosyamız arasına alınmıştır. Ayrıca davacı vekili tarafından dava dışı banka tarafından Genel Kredi Sözleşmesine ek teminat olarak alınan söz konusu bononun bir sureti mahkememize sunulmuş ve dosyamız arasına alınmıştır.

Mahkememizce ticaret sicil müdürlüğünden celp edilen davalı şirketin ticari sicil kayıtları mahkememize gönderilmiş ve dosyamız arasına alınmıştır.

İzmir ...İcra Dairesinin... sayılı dosyasının mahkememize gönderildiği, incelendiğinde; davacı tarafça davalılar aleyhine ...A.Ş.'ye olan borca karşılık İzmir ...İcra Müdürlüğünün...sayılı dosyasına ödenen para karşılığı alınan rücu belgesi karşılığı gelen haciz yolu ile takip başlatıldığı, davalı borçluların itirazı üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır. İzmir ...İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyasının mahkememize gönderildiği, incelendiğinde; dava dışı ...A.Ş.

Tarafından davacı ve davalılar aleyhine kambiyo senetlerine özgü yolla başlatılan takibin kesinleştiği dosyanın halen derdest olduğu ancak dosya içerisinde mevcut 26/08/2016 tarihli makbuza göre alacaklı ...'ın alacağı haricen tahsil etmesi nedeniyle makbuz düzenlediği ve davacı ...'a 23/08/2016 tarihinde rücu belgesi verdiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce dosyanın mali müşavir bilirkişiye tevdi ile davacı talebi ve davalı savunmaları yönünden ticari defter ve belgeler üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiş olup, 27/08/2018 tarihli bilirkişi raporunda; takibe konu 19/07/2011 düzenleme tarihli 85.000,00-TL tutarındaki senet ile ilgili 2011 yılı yevmiye ve defteri kebir kayıtlarında ... ve... alacak senetleri hesapları işlemlerinde takibe konulan söz konusu senet ile ilgili herhangi bir işlem kaydına rastlanmadığını, önceki sermayeyi teşkil eden 20.000,00-TL'nin tamamen ve nakten ödendiğini,

bu defa arttırılan 1.780.000,00-TL sermayenin 962.906,22-TL'si ortaklar cari hesabından, kalan 817.093,78-TL'si muvazaadan ari olarak tamamen ve nakten taahhüt edilmiş olduğunun belirtildiği, 05/04/2010 tarihli ... sayılı ticaret sicil gazetesinin ...sayfasının incelenmesinden şirket sermaye arttırım kararının 26/03/2010 tarihinde sicile tescil edildiğinin anlaşıldığı,

davacının ödenmeyen sermaye borcuna ilişkin senet vermesine dair alınmış yönetim kurulu kararının ulunup bulunmadığının hususunda talep edilmesine rağmen şirketin karar defterinin incelemeye sunulmadığından bu konuda alınan karar olup olmadığı konularında inceleme yapılamadığını, konu ile ilgili yevmiye defter kayıtları incelendiğinde.

30/06/2010 tarihli yevmiye defter kayıtlarında davacı taraf ile ilgili kayıtlar değerlendirildiğinde; davacıdan ödenmemiş sermaye borcu için alınmış 356.000,00-TL uzun vadeli senet hesabına senet giriş kaydı yapıldığının görüldüğünü, 01/01/2011 tarihli defter kaydında ise 360.000,00-TL davacı...

Sermaye taahhüt hesabında bu defa davacı borçlandırılarak alınan senedin iade edildiği kaydı yapıldığı, dolayısıyla bu kayıt ile davacının sermaye taahhüt borcunu ödemediğinin kayıtlarda gösterildiği, senet tutarlarının birbirini doğrulamadığı ayrıca düzenlenen senedin vadesi gibi açıklamaların muhasebe kaydında bulunmadığının incelemede dikkat çektiğini bu nedenle senedin fiziken tanzim edilip edilmediği hususunda kayıtlardan tespit imkanı bulunmadığını ve bu hususta taktirin mahkememize bırakıldığı, davalı vekilinin bahsettiği 50.000,00-TL bedelli çekin davacıya tevdi edildiğine yönelik yevmiye madde kaydının mevcut olduğu,

davacının sahibi olduğu ...

Şti ile ilgili defteri kebir kayıtlarından ... hesaplar incelendiğinde çek tutarı dışında davacının firması ile ilgili başka bir işlem kaydına rastlanmadığı, davalı tarafın söz konusu çeki ne amaçla davacının sahibi olduğu şirkete verildiği konusunda taraflar arasında düzenlenmiş herhangi bir sözleşme bulunup bulunmadığı hususunda herhangi bir belge sunulmadığından davalı vekilinin "karşılığında hizmet alınmamış olması " iddiası ile ilgili bir tespit imkanının bulunmadığını ve mahkememizin takibin devamına karar vermesi durumunda davalının icra takip tarihi olan 01/09/2016 tarihi itibariyle temerrüde düşürülmüş olacağı ve ticari işlerde ...

Tebliği gereğince %10,50 avans faiz oranının geçerli olacağı hususları belirtilmiştir.

Dosya içerisinde mevcut tüm delliler birlikte değerlendirildiğinde; davacının %20 oranında hissedarı olduğu davalı ...Şti. ...kullanmış olduğu kredi sözleşmesi gereğince diğer davalı ... ile müşterek ve müteselsil kefil olduğu, uygulamada süregeldiği üzere bu kredinin teminatı olarak dava dışı bankaya 85.000,00.-TL tutarlı bono verildiği, bu bononun ödenmemesi üzerine İzmir ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığı ve davacının takipte 28.929,70.-TL ödeme yaparak dava dışı bankadan rücu belgesi aldığı ve bankaya halef olduğu bu nedenle ödemiş olduğu bedelin tamamını davalı şirketten ve kefalet sözleşmesi gereğince bu bedelin yarı nispetinde davalı ...'in de sorumlu olduğu ve talepte bulunabileceği, davalıların temerrüde düşürülmemesi nedeniyle faiz istemi yerinde olmadığı kanaatine varılarak davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... Hakim ...