Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/147 K.2023/1116

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında 18/08/2020 tarihli ... sözleşme numaralı PE Film Üretim Makine Sözleşmesi isimli Stretch Film Üretim Makinesi Satış Sözleşmesi imzalandığını, imzalanan sözleşme ile davalının ...

Ajansı ihale teknik şartnamesine uygun ve sözleşme şartlarını sağlayan makineyi sözleşme imzalandığı gün itibariyle başlamak üzere 150 gün sonra makineyi (120 gün imalat, 30 gün yol) davacıya teslim etmeyi vaad ettiğini, 09/08/2021 tarihli ... numaralı fatura ile satın alma işlemleri gerçekleştirilen makinenin, davacının muayene ve satın alma sorumlularınca incelendiğini ve muayene sonucunda 16/08/2021 tarih ... numaralı doküman ile makinenin ihale teknik şartnamesine uygun olmadığının tespit edildiğini, yapılan tespit neticesinde davalı şirket yetkilisi ... ile görüşme sağlandığını ve iade sürecinin başlatıldığını,

iade sürecine ilişkin durumun 28/09/2021 tarihli ... numaralı belge ile tutanak altına alındığını, tutanak ile davalı satıcının, makineyi iade aldıktan sonra ihale teknik şartnamesine uygun olacak şekilde gerekli revizyon, modernizasyon ve değişiklikleri yapıp, 28/11/2021 tarihe kadar ihale teknik şartnamesine uygun olacak şekilde tamamlanmış olan makineyi davacıya teslim etmeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalının taahhüdüne istinaden gerekli değişikliklerin yerine getirildiği iddia edilen makinenin 16/11/2021 davacıya teslim edildiğini, gerekli kurulum, montaj ve deneme üretimleri tamamlandıktan sonra makinenin devreye alınacağı, kusursuz,

eksiksiz şekilde şartnameye uygun olup olmadığının kontrol edileceği, şayet belirtilen tüm şartlar taahhüt edildiği gibi ve şartnameye uygun ise makinenin kabulünün yapılacağı, makinenin kabulünün yapıldığı tarihin makinenin de teslim tarihi olarak kabul edileceğinin taraflarca düzenlenen 16/11/2021 tarih 20211116 tutanak numaralı belge ile imza altına alındığını, makinenin tesliminden davacı şirket çalışanlarınca gerekli kontroller ve test çalışmalarının yapıldığını, 23 mikron kalınlığa sahip strech film üretimi esnasında makine kapasitesi 450 kg/saat olarak çalışmadığını, geri dönüşüm makinesi kırma ünitesinin eksi olduğunu,

geri dönüşüm granür makinesinde takozlaşma fazlasıyla olduğunu ve makinenin randıman vermeyerek arızaya geçtiğini, PLC ekranlarının Türkçe olmadığını, sarım hızının 200 mt/dk üzerine çıkmadığını, strech makinesi üst bölüm sac kaplamasının eksik olduğunu, statik güç kaynağının 1 adet eksik olduğunu, ham madde emicileri için metal boruların eksik olduğunu, ham maddeyi çeken (özellikle B vida) emicilerin temizliği yapıldığı halde ham maddeyi sık sık çektiğini ve vidada ham madde kalmayarak filmi incelttiğini, basınç göstergelerinin takılması ve elektrik bağlantısı işinin eksik yapıldığını, sürücülerin delta marka olmadığını,

geri dönüşüm makinesi için 2 adet yedek bıçağın eksik olduğunu, robot değiştirmenin sac kaplamasının eksik olduğunu, ana elektrik panosu üzerindeki ampermetrenin çalışmadığını, makinenin bıçak sisteminin filmi kestiği anda üzerinde kalıntılar bıraktığını ve art arda kesemeyerek merdaneye dolduğunu, fireyi çeken vakumların ara ara fireyi bıraktığını, otomatik indirme ve robot şaft sisteminde mekanik sistemde tam konumlanamama ve aksam sensörlerinde sıkıntısı göze çarptığını, böyle olunca sistemin kendini tamamlayamadığını ve arıza verdiğini,

söz konusu eksikliklerin davacı tarafça davalıya gerek mail yolu ile gerek yapılan şifahi görüşmelerde iletildiğini ancak duruma ilişkin olarak davalının geri dönüş yamadığını ve kalıcı bir çözüm üretmediğini, makinenin doğurduğu sıkıntılardan ötürü davacının kendi teknik ekibinin gayreti ve çabasıyla çalışmalarını sürdürdüğünü, aynı zamanda makinenin düzenli ve senkronize çalışmadığı için aşırı miktarda fire verdiğini, ciddi oranda maliyetinin arttığını, örneğin 10.12.2021- 11.12.2021 tarihleri arasında 24 saatlik üretim esnasında verilen firenin 1735 kilogramı bulduğunu,

davacının geçen her sürede sırf müşterilerine verdiği taahhütleri yerilen getirmek adına makinenin bu durumuna katlanmış ise de makinenin 11/12/2021 saat 09:30 itibari ile kapatılmak zorunda kaldığını, üretime ara verildiğini, davacının sektör içerisinde tanınır, güvenilir ve yıllardır işini en iyi şekilde yapan, müşterilerinin taleplerini zamanında yerine getiren bir firma olduğunu, yaşanan aksaklıklardan ötürü davacının sektör içerisindeki ticari itibarının, müşterilerine verdiği güven ve maddi kazançlarının zarar gördüğünü,

davacının Yahşihan Noterliği’nin 23/12/2021 tarih ve 3774 numaralı ihtarnamesi ile davalıya süreci özetleyen ve ihtarnamenin tebliğinden itibaren 3 gün içerisinde sözleşmesi kapsamında tüm bahsi geçen eksikliklerin en acil şekilde tamamlanması,

davalının teknik ekibinin bir müddet üretim davacı şirket ekibine eşlik etmesi ve "makinenin kabulünün yapıldığı tarihin makinenin de teslim tarihi olarak kabul edileceğini" belirtilerek sözleşme kapsamında belirlenen cezai şartın ödenmesi taleplerini içerir ihtarname gönderdiğini, ihtarnamenin davalı şirketçe tebliğ alınmasına rağmen herhangi bir geri dönüş yapılmadığını ve cezai şartın da ödenmediğini, sözleşmenin altıncı maddesinde geciken her gün için satıcının alıcıya 500 USD+KDV ödemeyi taahhüt ettiğini, taraflarca sözleşmenin 18/08/2020 tarihinde imzalandığını,

makinenin kabulünün yapıldığı tarihin makinenin de teslim tarihi olarak kabul edileceğinin taraflarca 16/11/2021 tarihli 20211116 tutanak numaralı belge ile imza altına alındığını, makinenin kabulü mümkün olmadığından tesliminin de halen yapılmamış sayılması gerektiğini, davalının makineyi sözleşmeye uygun şekilde zamanında teslim etmediğini, belirlenen cezai şartı yerine getirmekle yükümlü olduğunu, davalının tacir olduğunu,

cezai şartın aşırı olduğunu ileri sürmesinin mümkün olmayacağını belirterek şimdilik fazlaya dair tüm hak ve tazminat istekler saklı kalmak kaydıyla 1.000,00 USD $ cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın haksız ve mesnetsiz olduğunu, davacının bu davayı açmakla ilgili davacı sıfatı yani aktif husumet ehliyeti olmadığını, davacının dava dışı ... Ajansı'ndan ihale yolu ile dava konusu makineyi hibe olarak aldığını, ...

Ajansı’nın makinenin alımı için ihale açtığını ve ihalenin davalıda kaldığını, davalının da ihaleden doğan yükümlülüğünü yerine getirerek makineyi teslim ettiğini, davacı ile davalı arasında öncesindeki bütün işlemlerin, makinenin ... Ajansı'ndan alınması için, ihale hazırlık işlemleri, ihale evraklarının tamamlanması, makinenin teknik özellikleri vs. gibi hazırlık işlemleri niteliğinde olduğunu, ...

Ajansı tarafından alım ihalesinin 18.02.2021 tarihinde yapıldığını ve “Yararlanıcı Adı” olarak davacı Emsa'nın geçtiğini, ihale konusu işi, niteliğini, türünü, miktarını, yapılacağı yeri, ihalenin başlangıç ve bitiş tarihini, bedelini belirten, TR71/19/İSVK/0083 ihale referans nolu “İhale Sonuç İlanı” belgesine göre ihalenin aynı tarihte Lineplas'ta kaldığını, ihaleden kaynaklanacak uyuşmazlıklarla ilgili ancak ...

Ajansı tarafından dava açılabileceğini, davacının aktif husumet ehliyeti olmadığı için davanın bu nedenle reddi gerektiğini, davacı ile davalının uzun yıllara dayanan ilişkileri olduğunu, davalının daha önce davacıya hem danışmanlık yaptığını hem de çeşitli makineler sattığını, davacının ...

Ajansı'ndan dava konusu makineyi hibe olarak alabilmek için proje hazırladığını, bunun için de gerekli ön işlemleri davalı ile yaptığını, davacının kabulü ve onayı dâhilinde makinenin teslimi ile ilgili 09.08.2021 tarihli ve ... nolu fatura düzenlendiğini ve makinenin davacıya 09.08.2021'de teslim edildiğini, yani ...

Ajansı'nın tanıdığı bir aylık süre içinde teslim gerçekleştiğini, Kalkınma Ajansı'nın yetkililerinin de teslim tarihi olan 10.08.2021'de geldiğini, makineyi kontrol ettiklerini, sonrasında ...

Ajansı tarafından hibe ödemeler de yapıldığını, davacının da ihtarname ve dava dilekçesinde makinenin bu şekilde teslim alındığını ifade ettiğini, sonrasında ayıp nedeni ile değiştirme hakkı kapsamında makinenin iade edilmiş olmasının, cezai şartın saklı tutulmadan makinenin çekincesiz bir şekilde teslim alınmış olduğu gerçeğini değiştirmeyeceğini, makinenin, fer'i bir hak olan cezai şart saklı tutulmaksızın teslim alındığını, böylelikle borcun ifa edildiğini, ifa ile birlikte fer'i hakların da sona erdiğini, makinenin sonradan ayıp hükümlerine dayanılarak değiştirilmesinin bu sonucu değiştirmeyeceğini,

makinenin teslimi ile ilgili 10.11.2021 tarihli ve ... nolu fatura düzenlendiğini, bunun bir devir faturası olduğunu, fatura dikkatli bir şekilde incelendiğinde, Faturada Teslimin “CİF İstanbul Liman Teslim” şeklinde gerçekleştirildiğinin görüleceğini, ayıptan doğan değiştirme hakkının kullanılması neticesinde değiştirilen yeni makinenin teslimi ile ilgili (ne ihaleden önceki ne sonraki belgelerde ne de 16.11.2021 tarihli belgede) hiç bir yerde hiç bir şekilde cezai şart öngörülmediğini,

dolayısıyla değiştirme hakkının kullanılması neticesinde teslim edilmesi gereken yeni makine ile ilgili bir cezai şart olmadığına göre yeni makinenin tesliminde gecikmeye dayanılarak, bu konuda düzenleme olmayan belgelere ve sözleşmeye dayanılarak cezai şart istenemeyeceğini beyan etmiş, bir an için teslimin gerçekleşmediğinin kabul edilmesi halinde de denecek cezai şartın sadece günlük binde bir olduğunu, davacının davalıya olan borcunu ödemediğini, esasında davacının bu davayı açmasının sebebinin de davalının alacağını tahsil etmek istemesi olduğunu, davacının bakiye borcunu ödememesi nedeni ile davalının ödemezlik definde bulunduğunu,

davacının 2 ve 8 günlük hak düşürücü sürelere uymadığını, hak düşürücü süre içinde muayene ve ihbar külfetini yerine getirmediğini belirterek öncelikle davacının aktif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın usulden reddine, esasa girilmesi halinde davanın esastan reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

Mahkememizce taraf teşkili sağlanmış davanın taraflarına delillerini ibraz etme olanağı tanınmış uyuşmazlığın çözümü için gereken bütün deliller toplanmıştır.

... Ajansı'na müzekkere yazılarak 18/02/2021 tarihinde yazılan ve "yararlanıcı adı" olarak davacı ***'nın geçtiği, ihale konusu işi, niteliğini, türünü, miktarını, yapılacağı yeri, ihalenin başlangıç ve bitiş tarihini, bedelini belirten TR71/19/İSVK/0083 ihale referans nolu "ihale sonuç ilanı" belgeleri celp edilmiştir.

Davacının adresi itibari ile mahallinde keşif icrası için Kırıkkale Asliye Hukuk(Ticaret) Mahkemesi'ne talimat yazılmış, Kırıkkale 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin *** Talimat sayılı dosyasında Hukuk Bilirkişisi Kader Atiye Şahin ve Makine Mühendisi Bilirkişi*** 16/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda özetle;

-Dava konusu davacı ... SANAYİ VE TİC., LTD. ŞTİ. ile davalı ... MAKİNE SANAYİ VE TİCARET LTD. ŞTİ. arasında 18.08.2020 - tarih ve ... nolu Stretch Film Üretim makinesi Satış Sözleşmesi ve 24.02.2021 tarihli Mal Alımı (Makine ve.

Teçhizat Alımı) Sözleşmesi imzalandığı, imzalan Sözleşme ve keşif tarihinde makine üzerinde yapılan detaylı inceleme neticesinde; makinenin sözleşmesinde eksikliklerin olduğu, en önemli eksikli olarak ise kapasite eksikliğinin olduğu, sözleşmesinde Net 450 olduğu, ancak' mevcut normal optimum çalışma hızında 150 metre/dk 273,588 kg. ürün alındığı, program ekranında en fazla 200 m/dk görünür hıza çıkabileceği düşündüğünde dahi 364,784 kg. ürün almacağı tespit edildiği, bu hali ile makinenin sözleşmede- belirtilen teknik özellikleri sağlamadığı, ihale teknik şartnamesine uygun olmadığının tespit edildiğinin görüldüğü,

mevcut makinenin keşif tarihi itibariyle ayıplı olduğu, dava konüsu makinenin- süresinde teslim edilmemesi sebebiyle 26.360,32 TL cezai şart ödenmesi gerektiğini bildirir yönde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır. Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, rapora karşı davacı vekilinin ve davalı vekilinin beyan ve itiraz dilekçesi sundukları görülmüştür.

Tarafların itirazlarının değerlendirilmesi amacıyla ek rapor alınmış, Kırşehir 4. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin ... Talimat sayılı dosyasında Hukuk Bilirkişi *** ve Makine Mühendisi Bilirkişi *** 24/05/2023 tarihli ek raporunda özetle;

Dava konusu davacı ... Sanayi Ve Tic. Ltd. Şti. İle Davalı ... Makine Sanayi Ve Ticaret Lıd. Şti. arasında 18.08.2020 tarih ve ... nolu Stretch Film Üretim makinesi Satış Sözleşmesinin imzalandığı, imzalan Sözleşme ve keşif tarihinde makine üzerinde yapılan detaylı inceleme neticesinde; Keşif tarihinde tesis yetkilileri ile yapılan görüşmede; dava konusu makinenin tatil günleri hariç altı(6 gün) gün, 24 saat esasına göre çalıştığı, tesis içerisinde son üretilen ürünlerin 18.12.2022 tarih ve saat 05:30 üretimi olduğu,

Makinenin sözleşmesinde eksikliklerin olduğu, en önemli eksiklik olarak ise kapasite eksikliğinin olduğu, Sözleşmesinde Net 450 olduğu, ancak mevcut normal optimum çalışma hızında 150 metre/dk 273,588 kg. ürün alındığı, program ekranında en fazla 200 m/dk görünür hıza çıkabileceği düşündüğünde dahi 364,784 kg. ürün alınacağının tespit edildiğini, bu hali ile makinenin sözleşmede belirtilen teknik özellikleri sağlamadığı, ihale teknik şartnamesine uygun, olmadığının tespit edildiğinin görüldüğü, mevcut makinenin keşif tarihi itibariyle ayıplı olduğu,

İlk yaplan tespit gereği dava konusu makinenin süresinde teslim edilmemesi sebebiyle 26.360,32 TL cezai şart ödenmesi gerektiği, sayın mahkeme aksi kanaatte ise ikinci tespite göre ödenmesi gereken cezai şart miktarı 94.500 USD +KDV, üçüncü tespite göre 191.500 USD + KDV olarak değerlendirildiği yönünde görüş ve kanaatlerini sunmuşlardır. Ek raporun taraflara tebliğ edildiği, ek rapora karşı davalı vekilinin itiraz dilekçesi sunduğu görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, YARGILAMA VE GEREKÇE

Dava, sözleşmeden kaynaklanan cezai şart istemine ilişkindir.

Taraflar arasında uyuşmazlık konuları; davacı ile davalı arasında imzalanan 18/08/2020 tarihli ... numaralı sözleşme nedeni ile makinenin geç teslim edildiği iddiası ile davacının davalıdan talep edebileceği bir cezai şart alacağının olup olmadığı, var ise miktarının ne olduğu, davacının aktif dava ehliyetinin olup olmadığı hususlarına ilişkin olduğu tespit edildi.

Uyuşmazlığın çözümü için “cezai şart (ceza koşulu)” kavramı üzerinde de durulmasında fayda vardır.

Kanun koyucu mülga 818 sayılı BK’nun 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış iken, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde ise bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir.

Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Akman, Sermet/Burcuoğlu, Halûk/Altop, Atillâ/ Tekinay, Selahâttin Sulhi: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 358-359).

Cezai şartın, Kanun’daki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nun 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır.

Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı (işlevi) bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın (ceza koşulunun) diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme/fesih cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, Köksal: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), Ankara 2018, s. 31-33).

Cezai şart, somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nun 179–182. maddelerinde düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi: “…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir.

Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir.

Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” düzenlemesini içermektedir.

Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir.

Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir.

Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000,00-TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez.

Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister.

Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, s. 133-136).

İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça feragat etmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir.

Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir.

Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlâl etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır.

Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir.

Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000,00-TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, s. 145-154).

Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir.

Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nun 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür.

Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulu'nun 29/11/2017 tarihli ve *** K. sayılı kararlarında da değinilmiştir.

Somut olayda; davaya konu sözleşmenin 6. maddesinde teslim ve cezai şarta ait hükmün ifaya eklenen cezai şart mahiyetinde olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Buna göre sözleşmede taahhüt edilen asıl edim ile birlikte cezai şart alacağı da talep edilebilir. Ancak davacının (alacaklının) bu cezai şartı talep edebilmesi, ifayı çekincesiz (ihtirazi kayıt) olarak kabul etmemiş olması şartına bağlıdır.

Cezai şartın istenebilmesi sözleşmede açıkça belirtilmedikçe gecikmiş ifanın çekincesiz kabul edilmemesi koşuluna bağlıdır. Aksi halde cezaî şart istem hakkı düşecektir. Sözleşmede ceza-î şart talep edebilmek için ihtirazın kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlaşılmakta ise cezaî şart talebi mümkündür.

Eldeki davada, 16/11/2021 tarihli tutanakla makinenin teslim edildiği ancak kabulünün yapılacağı tarihin teslim tarihi olarak kabul edileceğinin bildirildiği, 23/12/2021 davacı tarafından yollanan ihtarname ile , hakkın saklı tutulduğu anlamında olduğu değerlendirilmiştir.

Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y. E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 350-353).

Tüm bu açıklamalar ve yasal düzenlemeler ışığında somut olay incelendiğinde.

TBK’nun 179/2. maddesi gereği davacı ifayı ihtirazi kayıt ekleyerek Yahşihan Noterliğinin 3774 yevmiye numaralı ihtarnamesi ihtar ettiği , yani çekinceli olarak kabul ettiği için cezai şart bedeli isteme hakkının bulunduğu, davalının davacının aktif husumet ehliyetine yönelik iddiasının söz konusu sözleşmenin taraflar arasında yapıldığı anlaşılmakla yerinde olmadığı, 28/09/2021 tarihli tutanak ile teslimin 28/11/2021 tarihinde gerçekleşeceğinin taahhüt edildiği,

16/11/2021 tarihinde teslimin yapıldığı ancak şartnameye uygun değilse şartnameye uygun teslim ile kabulün gerçekleşmiş sayılacağının belirtildiği,23/12/2021 tarihli ihtarnamede şartnameye uygun olmadığı bu sebeple teslim şartının gerçekleşmediği ve cezai şart için kayıt koyulmuş olduğu, her ne kadar fiili teslim olgusu geçekleşmiş olsa da kabulün gerçekleşmemiş olduğu göz önüne alınarak davacının talebi ile bağlı kalınmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip *** · e-imzalıdır Hakim *** · e-imzalıdır