Adana Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2024/191 K.2024/350

.... Asliye Ticaret Mahkemesinin 16/07/2021 tarih ... Esas - ... Karar sayılı kararı aleyhine istinaf başvurusunda bulunulmuş ve mahkemece dosya Dairemize gönderilmiş olmakla; HMK'nın 352. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Dava: Davacı Vekili Dava Dilekçesinde Özetle: Borçlu davalı şirket hakkında .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile yaptıkları ilamsız icra takibinde haksız ve kötü niyetli olarak davalının borca itirazda bulunduğunu, itiraz sonucu takibin durduğunu, davalının şirket adresinde düz boru ile artezyen suyu kullanımı yaptığını bu hususun tutanak altına alındığını iddia ederek davalının .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptalini, takibin devamını, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğundan %20'sinden az olmamak üzere icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Cevap: Davalı Vekili Cevap Dilekçesinde Özetle; Müvekkilinin davacı kuruma başvuru yaparak kanalizasyon bağlantısı yapabilmek ve kanalizasyon hattı yerinin ücreti kendi tarafından karşılanarak keşfinin yapılarak gösterilmesini talep ettiğini, bunun neticesinde keşif yapılarak yer tespiti sağlandığı ve müvekkilinin şirket yetkilisi tarafından kanalizasyon bağlantısı yapıldığını, kanalizasyon bağlantısı yapıldıktan 3 ay sonra 30/11/2017 tarihinde davacı tarafından yapılan tespitte kaçak olarak artezyen suyu kullandığından bahisle kaçak tutanağı tanzim edildiğini akabinde atık su bedeli de dahil olarak toplam 32.810,80-TL ceza tahakkuk ettirildiğini bu bedeli kabul etmediklerini savunarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece"....Yapılan yargılama, toplanan deliller, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davalı şirket ile davacı arasında su aboneliği sözleşmesinin bulunduğu, davacının çalışanları tarafından 30.11.2017 tarihinde yapılan kontroller sırasında davalı şirketin artezyen suyunu sayaçsız olarak kullandığının tespit edildiği, buna ilişkin olarak ... numaralı kaçak su tutanağının tutulduğu, keşif mahallinde dinlenen tanıklar davalının artezyen suyunu kaçak kullandığını beyan ettikleri, alınan bilirkişi raporunda.

"Yönetmeliğe ve ücret tarifesine göre yapılan hesaplamalarda hata olmadığını, 30/11/2017 tarih ve ... seri numaralı kaçak su kullanım tutanak bedeli 32.824,80-TL asıl alacak tahakkuk tarihi 06/03/2018 son ödeme tarihi 13/03/2018 icra tarihinde 25/09/2018 toplam ödenmesi gereken tutarın KDV dahil asıl alacak 32.824,80-TL, KDV dahil gecikme zammı 2.587,55-TL, olmak üzere toplam 35.412,35-TL olduğunun" tespit edildiği, davalı, davacıdan vidanjör hizmeti aldığını bu nedenle kaçak su kullandığının kabul edilemeyeceğini savunmuşsa da; davacı almış olduğu vidanjör hizmetinin bedellerini ödediğine dair bir belge sunamadığı,

dolayısıyla davalının kaçak su kullandığının kabulü gerektiği, bilirkişi raporunun denetime elverişli olduğu, tarafların iddia ve savunmalarını irdelediği anlaşıldığından, bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabul ve kısmen reddine ve alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine, taraflar tacir olduğundan asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda ticari avans faizinin uygulanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİ İLE; Davalının .... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 32.824,80-TL asıl alacak, 2.587,55-TL KDV dahil gecikme zammı ve gecikme faizi olmak üzere toplam 35.412,35-TL üzerinden devamına, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda ticari avans faizinin uygulanmasına, Asıl alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine, Fazlaya ilişkin istemin reddine,...." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı Vekili İstinaf Dilekçesinde Özetle : Her ne kadar itirazın iptali davası açılırken dava değeri olarak sehven 38.805,11 TL olarak yazılmış ise de itirazın iptali davasının icra takibinin devamı mahiyetinde ve ona sıkı sıkıya bağlı bir dava olması hususlarının değerlendirilerek,

dosyada mevcut takip çıkışı da dikkate alınarak söz konusu davanın takip talebinde belirtilen 35.805,11 TL olduğunu, davanın reddedilen ve karşı tarafa hükmedilen vekalet ücretinin bu husustaki maddi hatanın ortaya çıkmasına sebebiyet verdiğini, HMK mad 183. uyarınca taraflar dilekçelerinde yaptıkları maddi hata niteliğindeki yanlışların sonradan düzeltilmesini her aşamada isteyebileceklerini, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olan itirazın iptali davasında fazladan karşı vekalet ücretine hükmedildiğini, ...

Petrol Nak. İnş. San. Tic. Ltd. Şti. adına tanzim edilen ... nolu kaçak tutanağı da, ... Mh. GMK Blv.

No:1/35 adresinde bulunan akaryakıt istasyonunda ölçümü engellemek sureti ile düz borudan artezyen suyu kullanımından tanzim edildiğini, fotoğraflarla belgelenmiş ve yapılan kontroller ile çevre araştırmasına istinaden, 2017 yılı Ücret Tarifesi baz alınarak geriye dönük 1 yıllık kullanım olarak tahakkuklandırıldığını, itiraz dilekçesinde her ne kadar söz konusu cezanın tebliğinin yapılmadığı belirtilmiş ise de, 30/11/2017 tarihinde tanzim edilen ve anılan şirket çalışanı ... isimli şahıs ile mahallinde imza altına alınan ... nolu kaçak tutanağı üzerinde evrakın tebliğ yerine geçtiğinin belirtildiğini,

gerekse de tanzim edilen kaçak tutanağının akabinde tutanağa konu adrese ... nolu barkotla iadeli taahhütlü ödeme tebligatı gönderildiğini, fiili olarak hizmet süreleri ve çevre araştırmaları baz alınarak aktif oldukları çalışma sürelerine göre yönetmelikler çerçevesinde 1 yıl geriye dönük olarak iş bu kaçak tutanağı tahakkuklandırıldığını, idare tarafından yapılan tüm işlemler yönetmelikler ve ilgili kanun hükümleri çerçevesinde yerine getirildiğini beyanla,

icra takibi ve itirazın iptali davası birbirine sıkı sıkıya bağlı olması ve maddi hatanın göz önünde tutulması gerekirken bu hususa dikkat edilmeden verilen kısmi kabul kısmi red kararının kaldırılmasına talebi gibi karar verilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı Vekili İstinaf Dilekçesinde Özetle : Müvekkili şirket yetkilisi tarafından davacı kuruma başvuru yapılarak kanalizasyon bağlantısı yapabilmek ve kanalizasyon hattı yerinin ücreti kendi tarafından karşılanarak keşfi yapılarak gösterilmesini talep etmiş, keşif ücretini yatırmış, başvuru tarihinden itibaren 10 gün içerisinde keşif yapılarak yer tespiti sağlandığını ve müvekkili şirket yetkilisi tarafından kanalizasyon bağlantısı yapıldığını, 2017 yılının 8.ay sonlarında kanalizasyon bağlantısı tamamlandığını, bu sırada davacı kurum görevlileri başkaca herhangi bir işlem yapmadıklarını,

yaklaşık 3 ay sonra 30.11.2017 tarihinde davacı tarafından yapılan tespitte, kaçak olarak artezyen suyu kullanıldığından bahisle kaçak tutanağı tanzim edilmiş ve daha sonra, atık su bedeli de dahil olarak toplam 32.810,80 TL. ceza tahakkuk ettirildiğini, para cezası ile ilgili yasal tebligat yapılmadığından dolayı müvekkilinin çok uzun süre sonra icraya verilmesi üzerine haberi olduğunu, davacı kuruma itiraz dilekçesini sunduğunu, ayrıca icraya da itirazda bulunduğunu, davacı tarafından kaçak tutanağı tutulduğu esnada müvekkilinin sözlü itirazları üzerine bir gün sonra davacı tarafından sayaç takılarak onaylandığını,

tüm bu işlemler neticesi dosyada bulunan bilirkişi raporları konu ile ilgisiz yüzeysel olduğundan dolayı tarafımızca itirazlarda bulunduklarını, davacının iddiaları doğrultusunda hüküm tesis edildiğini, düz borudan su kullanıldığı düşünülse bile bu kullanım süresinin 3 ay olduğunu, evveliyatında su kullanımının mümkün olmadığını, müvekkilinin davacı kuruma başvuru tarihi 14.08.2017 tarihi olduğunu , kaçak tutanağı tanzim tarihi ise 30.11.2017 tarihi olduğunu, tahakkuk ettirilen bedelin de haksız ve hukuksuz olduğunu beyanla ilk derece mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava kaçak su kullanımından kaynaklı borca istinaden başlatılan takibe yapılan itirazın iptali davasıdır.

İnceleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve Re'sen kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece dosya kapsamında yer alan belge ve deliller ışığında, 13/01/2020 tarihinde keşif yapılmış, 23/01/2021 tarihli bilirkişi raporu ve 28/01/2021 tarihli ek bilirkişi raporu alınmış, bu raporlar hükme esas alınarak davanın kısmen kabul ve kısmen reddi ile, davalının .... İcra Müdürlüğü’nün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile, takibin 32.824,80-TL asıl alacak, 2.587,55-TL KDV dahil gecikme zammı ve gecikme faizi olmak üzere toplam 35.412,35-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık değişen oranlarda ticari avans faizinin uygulanmasına, asıl alacak likit olmadığından icra inkâr tazminatı talebinin reddine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. Karar davacı vekili ve davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

Somut olaya bakıldığında, davacı vekili tarafından davalı aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasında kaçak su kullanıma istinaden icra takibi başlatıldığı, icra takibinin takip çıkış miktarının 35.805,11 TL olduğu, dava dilekçesinde ise dava değerinin 38.805,11 TL olduğunun belirtildiği, mahkemece dava değeri dikkate alınarak karar verildiği ve davalı lehine vekalet ücretine hükmedildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamı incelendiğinde davacı vekili tarafından dava değerinin maddi hata sonucu bir rakamı farklı belirtilerek yanlış beyan edildiği, bu hususun dosya kapsamından açık ve net bir şeklide anlaşıldığı, icra takibine sıkı sıkıya bağlı olan itirazın iptali davasında fazladan karşı vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve esas bakımından hukuka aykırı olduğundan davacı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarının kabulü gerekmiştir.

"... ... Su Ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Tarifeler Yönetmeliği Atıksu tarifesi

MADDE 14

(1) İdarenin şehir şebeke suyu hizmetlerinden yararlanmayıp kuyu , kaptaj, ..., havuz vb. yerlerden tankerle veya diğer yollarla yer altı ve yüzeysel suların temin ederek su kullanan ve kanalizasyon şebekesinden direkt / endirekt olarak yararlanan gerçek ve tüzel kişiler atık su bedeli ödemekle yükümlüdürler.

(2) Tüketilen her bir m? su üzerinden alınan atıksu bedeli, abonenin ait olduğu tarifenin su bedelini aşmayacak şekilde Genel Kurul tarafından belirlenir.

(3) Özel arıtma gerektiren, kirlilik yükü fazla atıksu üreten, endüstriyel nitelikte atıksu oluşturan tesis ve işletmelerden gerekli tedbirleri alıncaya kadar veya yeterli ölçüde tedbir almadıklarının tespiti neticesinde; ... Atıksuların Kanalizasyon Şebekesine Deşarj Yönetmeliğinde belirtilen kriterlere göre Kirlilik Önlem Payı (KÖP) alınır.

(4) İdarenin şehir şebeke suyu hizmetlerinden yararlanmayıp kuyu, kaptaj, havuz ve benzeri yerlerden tankerle veya diğer yollarla yeraltı ve yüzeysel suları temin ederek su kullanan ve kanalizasyon şebekesinden direkt/endirekt olarak yararlanan gerçek ve tüzel kişiler kullanılmış suların uzaklaştırılması ve nihai bertarafı hizmetine karşılık atıksu bedeli ödemekle yükümlüdürler.

(5) İdarenin şehir şebeke suyu hizmetlerinden yararlanmayıp kuyu, kaptaj, havuz ve benzeri yerlerden tankerle veya diğer yollarla yeraltı ve yüzeysel suları temin ederek kullanmış olduğu suyu kanalizasyona boşaltmak suretiyle kullanılmış suların uzaklaştırılması hizmetlerinden yararlananlardan dâhil olduğu abone grubuna uygulanan birim fiyatı üzerinden kullandıkları su (m3) kadar atıksu bedeli alınır

(6) İnşaat/şantiye aboneliğinde kullanılan sudan atıksu bedeli alınmaz.

(7) 12.04.2000 tarihli ve 4562 sayılı Organize Sanayi Bölgeleri Kanunu'nun 21'inci maddesinin 2'nci fıkrası hükmü uyarınca atıksu arıtma tesisi kuran ve işleten organize sanayi bölgelerinden İdarece belirlenen kanal deşarj limitlerinin sağlanması halinde atıksu bedeli alınmaz.

(8) ... Atıksuların Kanalizasyona Şebekesine Deşarj Yönetmeliğinin ilgili maddesi/maddeleri uyarınca, kanalizasyon şebekesi bulunan cadde ve sokaklardaki bütün taşınmazların kanalizasyon bağlantısı yapılması hak ve zorunluluktur.

(9) Atık su üretimi olan kişi ve kuruluşlar, aboneliklerinin bulunduğu cadde veya sokaktan kanalizasyon şebekesi geçtiği halde, kanalizasyona bağlantısı yapmamaları halinde, kanalizasyon hattına atık su bırakanlar gibi, atık su bedeli ödemekle yükümlüdürler.

(10) Cadde veya sokağından kanalizasyon şebekesi geçmeyen ancak vidanjör yardımı ile ...'nin kanalizasyon şebekesine atık su deşarj eden yerlerde, abone türüne göre bağlı olduğu ilçe su ücreti tarifesi ile birlikte genel kurulca belirlenen oran veya tutar kadar atık su bedeli alınır.

Kaçak su kullanımı

MADDE 33-

(1) İdarenin tasarrufundaki yeraltı veya yerüstü su kaynaklarından, tesislerinden, su taşıyan boru hatlarından, şube yolundan abone olmaksızın ya da abone olduğu halde kayıt dışı sayaçla, kayıtlı sayacı işletmeyecek şekilde, sayaçsız olarak her hangi bir teknik düzenekle ya da her hangi bir şekilde ölçümü engelleyerek su alma işi kaçak su kullanımı olup, bu şekilde su kullanan kişilerin kaçak su kullanımları tutanakla tespit edilir ve kaçak su kullanımı engellenir.

(4) Kaçak su kullanımında;

a) Tespit edilebiliyorsa belgeye dayalı olarak tespit edildiği tarihten,

b) Tespit edilemiyorsa üç aylık kaçak su kullanıldığı kabul edilerek süre hesabı yapılır.

ec) Kaçak su kullanım cezasının uygulanacağı süre hiçbir surette 365 (üçyüzaltmışbeş) günü geçemez.

(5) Kaçak su kullanımında tahakkuk ettirilecek miktar:

a) Aynı abonenin, varsa bir önceki yılın aynı dönemlerine ait tahakkuka bağlanmış aylık tüketim ortalaması üzerinden,

b) Aynı abonenin bir yıl öncesine ait tahakkuka bağlanmış tüketimi yoksa tahakkuka bağlanmış son üç aylık tüketimlerinin aylık ortalaması üzerinden,

c) İlgilinin daha önce tahakkuka bağlanmış tüketimi yoksa, o abone grubu için ücret tarifesinde belirtilen kaçak su tüketimlerinin tespitinde esas alınacak aylık tüketim tablosundaki m3 üzerinden tahakkuka bağlanarak tahsil edilir.

d) İdare; Ücret Tarifesinde belirtilen kullanıcı türlerine göre kullanım m? miktarları belirlenmiş olsa dahi, kullanımın belirtilen m? miktarından daha yüksek olduğu düşünülen yerlere, geçici veya daimi olarak takılacak yeni sayaç ile idarenin uygun gördüğü zaman aralığını dikkate alarak ölçüm yapabilir ve yapılan bu ölçüme göre tahakkuk oluşturabilir.

(7) Kaçak su kullanım bedeli, 4. fıkrada belirtilen şekilde tespit edilen kaçak su kullanım miktarı üzerinden, 5. fıkradaki kullanım süresine göre ait olduğu abone grubu esas alınarak hesaplanır ve bu maddenin ilgili fıkrasında belirtilen katı kadar fazlasıyla tahakkuka bağlanarak tahsil edilir. Mükerrer kaçak su kullanımının tespiti halinde, kaçak su kullanım bedeli 2 katı fazlasıyla tahakkuka bağlanarak tahsil edilir.

(14) Kaçak su kullanımının tespiti halinde, Ücret Tarifesinde abone türlerine göre belirtilen usulsüzlük cezası kaçak su kullanım bedeli ile birlikte tahakkuka bağlanarak tahsil edilir.... " hükmüne amirdir.

Somut olaya bakıldığında, davaya konu adreste 30/11/2017 tarihinde davalı tarafından abonesiz ve sayaçsız artezyen su kullanımın yapıldığı, davalı şirketin artezyen suyunun petrol istasyonu güneyinde bulunan artezyen kuyusundan düz boru çekilmek sureti ile temin ettiği, bu hususların dosya kapsamında yer alan kaçak tespit tutanağı, bilirkişi raporu ve tanık beyanları ile sabit olduğu, bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu, rapordaki hesaplamanın ... tarifeler yönetmeliğine uygun olarak yapıldığı,

davalı şirketin idarenin tasarrufundaki yer altı su kaynaklarından abone olmaksızın kaçak su kullanımı yaptığı ve davalının atık su bedelini ödediğine dair dosyada herhangi bir makbuz bulunmadığı anlaşıldığından, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar yerindedir. Bu nedenlerle davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarına itibar edilmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirlenen eksikliklerin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediği anlaşılmakla; HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince İlk Derece Mahkemesinin kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilmesine dair aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

Başkan e-imzalıdır Üye e-imzalıdır Üye e-imzalıdır Katip e-imzalıdır