Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2021/341 K.2022/1508

Taraflar arasındaki tazminat - itirazın iptali istemine ilişkin asıl ve birleşen davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl ve birleşen davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine yönelik olarak verilen hükme karşı asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilince süresinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Asıl davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin müşterek olarak davalı nezdinde hesap sahibi olduğunu, müvekkillerin bu hesaba bağlı VİOP pozisyonları üzerinden kaldıraçlı işlemler gerçekleştirmekte olduklarını, davalının müvekkillerinin hesabına bağlı olarak işlem yapmakta olduğu VİOP pozisyonlarını müvekkillerine bilgi vermeksizin talebi dışında kapattığını, müvekkillerinin zarara uğradığını, müvekkillerinin davalıya müracaat ederek oluşan zararın tazmini ile kapatılan pozisyonların açılmasını talep ettiklerini, talebin reddedildiğini belirterek müvekkillerinin talepleri haricinde işlem yapılıp yapılmadığının tespitine,

şimdilik 1.000,00 TL zararın, zararın oluştuğu tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen davada davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalılar ile müvekkili arasında sözleşme imzalandığını, müvekkilinin sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde davalıların vermiş olduğu alım satım emirlerini işlem aracılığı ile ... A.Ş.'nin ilgili piyasalarına ilettiğini, davalıların müvekkillerine 7.830,75 TL borçlu olduğunu, alacağın tahsili için başlatılan icra takibine davalıların haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalıların icra takibine itirazının iptaline, %20 oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Asıl davada davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin aracı bir kurum olduğunu, davacılar ile müvekkili arasında sözleşme akdedildiğini, davacının tüketici olmayıp dava konusu işlemin tüketici işlemi olmadığını, davanın mutlak ticari davalardan olduğunu, uyuşmazlığın asliye ticaret mahkemelerinde görülmesi gerektiğini bildirerek davanın reddini istemiştir.

Birleşen davada davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin davacı nezdinde hesap sahibi olduğunu, davacının müvekkillerinin hesaba bağlı olarak işlem yapmakta olduğu VİOP pozisyonlarını müvekkillerine bilgi verilmeksizin talepleri dışında kapattığını, müvekkilleri tarafından VİOP pozisyonları üzerinde işlem yapılamadığını, müvekkillerinin davacıya borçlarının bulunmadığını bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 6100 sayılı HMK'nun 114/1-c maddesi gereğince görev hususunun dava şartı olduğu, HMK'nun 115/1. maddesi gereğince dava şartlarının yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden araştırılacağı, uyuşmazlıkta tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle göreve ilişkin dava şartı eksikliği nedeniyle asıl ve birleşen davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tüketici mahkemesinin görevli olması için öncelikle uyuşmazlığın bir tüketici uyuşmazlığı olması gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin konu ve kapsamını belirleyen B bendinde açıkça bu sözleşme çerçevesinde gerçekleştirilecek yatırım işlemlerinin ticari amaçlı olduğunun belirtildiğini, dava konusu sözleşmenin geçerli ve taralar için bağlayıcı olduğunu, tüketici sözleşmesinde tarafların zıt amaçlar gütmesi gerektiğini,

ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden kişinin karşısında yer alan tüketicinin ticari veya mesleki olmayan bir amaçla hareket edeceğini, davanın konusunu teşkil eden sözleşmenin taraflar arasında akdedilen türev ürünlerine dair sözleşme olduğunu, davacının nihai tüketim amacı ile değil, salt kar elde etmek amacıyla türev araçları, türev araçları alım satım yapabilmek için SPK mevzuatına göre kurulmuş bir aracı kurum statüsünde olan müvekkili şirket ile tamamen ticari amaçla kar elde etme gayesiyle sözleşme imzaladığının açıkça ortada olduğunu, davacının tüketici sayılmasının mümkün olmadığını,

yatırımcı olduğundan davanın asliye ticaret mahkemesinde görülmesi gerektiğini, müvekkilinin yatırımcı karşısında taraf olduğu davaların asliye ticaret mahkemesinde görüleceğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Asıl dava yatırım hizmetleri ve faaliyetleri çerçeve sözleşmesinden kaynaklanan tazminat, birleşen dava ise anılan sözleşmeden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Yatırımcı hesap açılış sözleşmesi, davacıların davalı şirketteki türevi piyasalar hesap ekstresi, davacılar tarafından davalı şirkete yapılan başvuruya davalı tarafından verilen cevap, yatırım hizmetleri faaliyetleri çerçeve sözleşmesi dosya içerisinde yer almaktadır.

İşbu asıl dava Ankara 1. Tüketici Mahkemesinde açılmış olup, anılan mahkemenin 2018/437 Esas 2019/493 Karar sayılı kararıyla uyuşmazlıkta asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verildiği, anılan kararın istinaf edilmeden kesinleştiği, davacılar vekilinin süresinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep etmesi üzerine dosyanın Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesine tevzi edildiği dosya içeriğiyle sabittir.

28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3/k. maddesine göre. "Tüketici: ticari ve mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek ve tüzel kişiyi" ifade eder. Tüketici işlemi ise Kanunun m. 3/l. bendinde tanımlanmıştır. Buna göre.

"Tüketici işlemi: Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari ve mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık, vb. sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi" kapsar.

Tüketici işleminden kaynaklanan uyuşmazlığın veya sözleşmenin TTK'nun 4 ve 5. madde hükümleri kapsamında kalan kanunda özel olarak düzenlenen ve ticari dava sayılan bir sözleşmeden kaynaklanmasının herhangi bir önemi yoktur. Aynı kanunun 49. maddesine göre. "Finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir." Kanunun 83/2. maddesine göre.

"Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer konularda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemez". Kanunun 73/1. maddesinde ise. "Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda Tüketici Mahkemeleri görevlidir" düzenlemesi yer almaktadır.

Finansal Hizmetlere İlişkin Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliği'nin 4.maddesinin "a" bendinde; finansal hizmetin her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri, aynı yönetmeliğin 8.maddesinde; cayma hakkının kullanımı ve tarafların yükümlülükleri, yönetmeliğin 13.maddesinde ise; cayma hakkının istisnaları düzenlenmiştir.

6102 Sayılı TTK'nun Ticari Davaların Görüleceği Mahkemeler başlıklı 5/1 maddesinde, aksine hüküm bulunmadıkça dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın Asliye Ticaret Mahkemesinin tüm ticari davalara bakmakla görevli olduğu hükme bağlanmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2017/11-2348 Esas 2019/82 Karar sayılı ilamındaki gerekçesi taraflar arasında imzalanan "Kaldıraçlı Alım Satım İşlemleri Çerçeve Sözleşmesinin konu maddesinde "ticari" amaçla yapıldığının açıkça belirtilmiş olması"dır. Anılan gerekçeye karşı da iki üyenin muhalefet şerhi vardır.

Finansal hizmetlerin tüketici işlemi kapsamına alındığı yukarıda açıklanan yasal düzenlemelerden anlaşılmaktadır. Eş anlatımla işin sadece finansal olması işlemin tüketici işlemi olmadığını göstermeyecektir.

Doktrinde de tasarruf sahibinin bireysel yatırımcının bir aracı kurum ile çerçeve sözleşmesi imzalanmasının tüketici işlemi olduğu ve tüketici mahkemelerinin görevli olduğu da belirtilmektedir (Doç. Dr. N. Füsun Nomer Ertan; Sermaye Piyasası Hukuku Toplantı Serisi - Tebliğler Tartışmalar, sayfa 24-25).

Bu aşamada yatırımcının bireysel yatırımcı olup olmadığının tespiti gerekir. Bu kapsamda ise SPK'unun yayınladığı "Yatırım Kuruluşlarının Kuruluş ve Faaliyet Esasları Hakkında Tebliğ" kapsamında değerlendirme yapılabilir. Bu kapsamda eldeki davadaki davacıların işlem hacmi ve işlem tutarı (40.402,01 TL) gözetildiğinde bireysel yatırımcı niteliğinde kaldığı anlaşılmaktadır. Zaten taraflar arasındaki sözleşmenin konu kısmında ticari amaç nitelemesi bulunmamaktadır.

Yukarıda yapılan açıklamalar karşısında somut olaya gelindiğinde; taraflar arasındaki ilişki 6502 sayılı Yasanın 3/(1)-k ve 49. maddeleri uyarınca finansal hizmet sözleşmesi niteliğinde, davacılar ise somut dosyada dava konusu finansal hizmet işleminde ticari ve meslek amaçlı hareket etmediğinden tüketici konumunda olup dava tarihi itibariyle bu tür davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Göreve ilişkin kurallar ise kamu düzeninden olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilir (Emsal mahiyette; Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 01/11/2016 tarih 2016/11909 Esas 2016/8559 Karar sayılı içtihatı).

Hal böyle olunca, mahkemece somut uyuşmazlıkta tüketici mahkemesinin görevli olduğu gözetilerek davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık yönünden incelenmesine gelindiğinde, yukarıda açıklandığı üzere asıl dava Ankara 1. Tüketici Mahkemesinde açılmış olup, anılan mahkemece verilen davanın usulden reddi kararı istinaf edilmeden kesinleşmesi ve davacılar vekilince süresinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talebi üzerine dosya Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesine tevzi edilmiştir. Dosyanın tevzi edildiği mahkemece görevsizlik nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmesi halinde dosyanın daha önce görevsizlik kararı veren mahkemeye gönderilmek üzere tevzi bürosuna gönderilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın davanın açıldığı ve daha önce görevsizlik kararı veren Ankara 1. Tüketici Mahkemesine tevzi edilmek üzere Ankara Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine karar verilmesi gerekirken, karar kesinleştiğinde ve süresinde başvuru olduğunda dosyanın görevli Ankara Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi isabetsizdir. Kamu düzenine aykırılık teşkil eden bu husus re'sen gözetilmiştir.

Tüm bu nedenlerle asıl davada davalı birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine aykırılık yönünden kabulü gerekmiş, HMK'nun 353/1-a.3 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının tevzi yapılacak görevli mahkemenin tayini yönünden kaldırılmasına, HMK'nun 353/1-a.3 maddesinin hükmü özel düzenleme içerdiğinden HMK'nın 360. maddesinin atfı ile HMK'nın 20. maddesi hükmü uygulanmaksızın ve talebe bağlı olmaksızın dosyanın görevli Ankara 1. Tüketici Mahkemesine tevzi edilmek üzere Ankara Hukuk Mahkemeleri Tevzi Bürosuna gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.