Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2022/723 K.2024/988

Taraflar arasındaki itirazın iptali istemine ilişkin davanın yargılaması sonunda ilamda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı taraf vekillerince süresinde ayrı ayrı istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile dava dışı ...

Sağlık Hizmetleri İnşaat Taahhüt Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve dava dışı şirkete kredi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın Ankara 38. Noterliği'nin 06/08/2019 tarih ve 22132 yevmiye no'lu ihtarnamesi ile kat edildiğini, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsiline yönelik olarak dava dışı şirket aleyhine Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11114 esas sayılı dosya üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla,

davalılar aleyhine ise Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11115 esas sayılı dosyasıyla tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla icra takibi başlatıldığını, davalıların haksız itirazları üzerine takibin durdurulduğunu, bu nedenlerle haksız itirazın iptaline ve takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı ...'ın yetkilisi ve davalı ... ...'in ortağı olduğu dava dışı ...

Sağlık Hizmetleri İnşaat Taahhüt Gıda Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile davacı banka arasında kullandırılan kredilerden 06/09/2017 tarihli genel kredi sözleşmesine davalılar ... ve ...'in , 24/10/2017 tarihli genel kredi sözleşmesine ise davalılar ... ... , ... ve ...'ın müteselsil kefil oldukları , aynı zamanda davalı ... adına kayıtlı taşınmaza kullandırılan krediye teminat olarak ipotek tesis edildiğini, davacı banka tarafından usul ve yasaya aykırı olarak hesap kat ihtarnamesi keşide edildiğini,

ayrıca davacı bankanın davalılar aleyhine Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/335 D.İş sayılı dosyası ile ihtiyati haciz kararı aldırıp ,usulsüz şekilde Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11115 esas sayılı dosyası üzerinden icra ettiğini, açılan davayı kabul etmediklerini, ihtarnameye yasal sürede itiraz edildiğini, bu nedenle temerrüt koşullarının oluşmadığını, 24/10/2017 tarihli kredi sözleşmesine dayanılarak ne kadar kredi kullanıldığının açıklanmadığını, 06/09/2017 tarihli genel kredi sözleşmesine müvekkili ...'ın taraf veya kefil olmadığını,

müvekkili ... hakkında kayıtlı taşınmazını ipotek verdiğinden Ankara 24. İcra Müdürlüğünün 2019/11114 esas sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, bu nedenle de dava konusu icra takibinin başlatılamayacağını bildirerek davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı bankanın kredi sözleşmelerine dayalı olarak kefil olan davalılar hakkında ilamsız takip başlatıldığı, davalı ...'in kefaleti ile ilgili de ipotek verdiği ve hakkında da rehinin paraya çevrilmesi yoluyla ayrı bir dosyada takip başlatıldığı, İİK'nin 45. maddesine göre kefil hakkında rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapılması zorunlu olduğu, alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı için bu davalı hakkında genel haciz yoluyla takip yapılabileceği, belirlenen borç miktarının ipotek limitinde kaldığı, alacağın ipotekle karşılanmayan kısmı yönünden de herhangi bir talep bulunmadığı,

diğer davalı kefillerin bilirkişi raporunda belirtilen miktardan sorumlu oldukları kanaatine varılmakla davalılar ... ile ... ... hakkında açılan davanın kısmen kabulüne,321.723,83 TL asıl alacak, 5.517,23 TL işlemiş faiz, 115,46 TL BSMV olmak üzere toplam 326.356,52 TL'ye yapmış oldukları itirazların iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %32,30 TL yıllık temerrüt faizi uygulanmasına,

fazlaya ilişkin talebin reddine, kabul edilen toplam alacak üzerinden hesaplanacak %20 inkar tazminatı olan 64.344,77 TL'nin bu davalılardan tahsiline, davalı ... yönünden açılan davanın reddine , davalı ... kötü niyet tazminatı talep etmişse de davacı banka iş bu davaya başlatmakta haksız ve kötü niyetli olmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kısmen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

... ve ... ... yönünden davanın kısmen kabulüne karar verildiğini, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamada hesap hatası yapıldığını, alacağın tümden kabulünün gerektiğini, davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesinin hatalı olduğunu, ...'in genel kredi sözleşmesinde kefil ve ipotek veren konumunda olduğunu, İİK'nun 45.maddesinin uygulanmasının söz konusu olamayacağını, davanın ... yönünden de kabulü gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulmuş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin kısmen kabul kısmen ret kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu,

Alacaklı bankanın alacağını karşılar şekilde ipotek verildiğini, verilen ipoteğin ipotek vermeyen diğer davalı olan kefilleri de kapsayacağından diğer kefiller yönünden de ilamsız takip yapılamayacağını, bilirkişi tarafından hatalı değerlendirme yapıldığını, ayrıca bilirkişi tarafından faiz hesaplamalarında akdi faizi ana paraya uygulaması gerekirken hali hazırda akdi faiz işlemiş tutara faiz uygulandığını, faiz hesabında 1 yılı 365 gün olarak kabul edilmesi gerekirken 360 gün olarak alındığını, raporun bu yönüyle de hatalı olduğunu,

ayrıca davalı ... yönünden dava reddedilmiş olmasına rağmen kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinin hatalı olduğunu, ... yönünden müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin eksik hesaplandığını, reddedilen alacak kaleminin 347.831,16 TL olup, hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin 32.798,18 TL olacağını, bu nedenlerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda karar verilmesini istemiştir.

HUKUKİ NİTELENDİRME, DELİLLERİN VE İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olarak başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 Sayılı HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf incelemesinin istinafa gelen tarafın sıfatı ile istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususu gözetilerek ilk derece mahkemesinin taraflar arasındaki ihtilafta görevli mahkeme oluşu ve eldeki davada kesin yetki kuralına da aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla işin esasına girilerek yapılan incelemede;

Ankara 38. Noterliği'nin 06.08.2019 tarih ve 22132 yevmiye numaralı ihtarnamesinin incelenmesinde; ihtar edenin ... Bankası A.Ş, muhataplarının ..., ... ve ... ... olup, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan 345.850,00 TL alacağın tahsilinin 3 gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği, ihtarnamenin muhataplara 07/08/2019 tarihinde tebliğ edildiği,

Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11115 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; alacaklısının ... Bankası A.Ş, borçlularının ..., ... ve ... ... olup, 347.831,16 TL alacağının tahsiline yönelik olarak Ankara 24.İcra Müdürlüğü'nün 2019/11114 esas sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalıların itirazı üzerine takibin durdurulduğu görülmüştür.

Bankacı bilirkişi ... alınan rapor ve ek raporda özetle; davacı banka ile dava dışı şirket arasında 06/09/2017 tarihinde 600.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmede davalılar ... ve ... ...'in kefaletinin bulunduğunu, ayrıca 24/10/2017 tarihinde 630.000,00 TL limitli ikinci bir sözleşme imzalandığını, bu sözleşmede ..., ... ve ... ...'in kefaletlerinin bulunduğunu, davaya konu kredinin kullandırım tarihi dikkate alındığında kredinin 24/10/2017 tarihi kapsamında kullandırıldığını, kullanılan kredinin ödenmemesi üzerine hesabın 06/08/2019 tarihi itibariyle kat edildiğini,

kat ihtarının 07/08/2019 tarihinde davalılara tebliğ edildiğini, davalılardan ...'e ait ... parsel üzerinde bulunan 8 numaralı bağımsız bölüm üzerinde 07/11/2017 tarihinde 400.000,00 TL limitle banka lehine ipotek tesis edildiğini, ipoteğin hem asıl borçlu şirket hem de ... yönünden verildiğini, davaya konu kredinin 15/08/2018 tarihinde aylık %2,08 akdi faiz üzerinden ve 07/12/2018 tarihinde aylık %2,00 faiz oranı üzerinden 73.000,00 TL bedelli kullandırıldığını, davacı banka tarafından %49,92 oranında temerrüt faizi talep edilebilecekken %32,30 oranında temerrüt faizi talep edildiğini, söz konusu temerrüt faizinin davalılar lehine olup,

bu oranlar üzerinden yapılan hesaplama sonucu takip tarihi itibariyle davacı bankanın 321.723,83 TL asıl alacak, 5.517,23 TL işlemiş faiz, 115,46 TL BSMV olmak üzere toplam 326.356,52 TL alacaklı olduğu belirtilmiştir.

Somut olaya gelince; davacı banka tarafından davalıya 15/08/2018 tarihinde aylık %2,08 faiz oranı üzerinden 285.000,00 TL ve 07/12/2018 tarihinde de aylık %2 faiz oranı üzerinden 73.000,00 TL'lik iki ayrı kredi kullandırıldığı, kullanılan kredinin ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiği, kat ihtarının her üç davalıya 07/08/2019 tarihinde tebliğ edildiği, 3 günlük ödeme süresinin tatile de denk gelişi gözetildiğinde davalıların 13/08/2019 tarihi itibariyle temerrüte düştükleri, kat ihtarına rağmen borcun ödenmemesi üzerine,

davacı banka tarafından asıl borçlu şirket ile birlikte davalı ... aleyhine, Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11114 esas sayılı dosya ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip, davalı kefiller hakkında da Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11115 sayılı dosyasında icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe itirazı üzerine takibin durdurulduğu, bankacı bilirkişi rapor ve ek raporunda da belirtildiği üzere davaya konu kredilerin taraflar arasında imzalanan 24/10/2017 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırıldığı,

taraflar arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin 4.c maddesinde temerrüt faizine yönelik düzenleme yapıldığı, düzenlemeye göre temerrüt faizinin akdi faiz oranına azami %100 oranında ilave yapılmak suretiyle tespit edileceğinin düzenlendiği, Uyap TCMB Faiz Oranları sistemi üzerinden temerrüt tarihi itibariyle bankanın bildirdiği oranın sorgulandığı ve temerrüt tarihi itibariyle fiilen uygulanan olarak bildirilen faiz oranının %24 olduğunun tespit edildiği,

bu bağlamda davacı bankaca kullandırılan her iki kredideki temerrüt faizinin düzenlemeye göre %48 ve %49,92 olmasına rağmen takip talebinde %32,9 oranında temerrüt faizi talep edildiği, bu bağlamda uygulanan faiz oranlarına yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı,

Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda faiz hesabında 1 yılın 365 gün olarak kabul edilmesi suretiyle hesaplama yapılması gerekirken, bilirkişice 360 gün esas alınarak hesaplama yapılması isabetsiz ise de, raporda yapılan maddi hata nedeniyle 1 yılın 365 gün olarak esas alınması durumunda da takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılardan ... ... ve ...'tan 321.723,83 TL asıl alacak, 5.517,23 TL işlemiş faiz,

115,46 TL BSMV olmak üzere toplam 326.356,52 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla bu davalılar yönünden davanın kısmen kabul kısmen reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı sonucu itibarıyla usul ve yasaya uygun olmakla taraf vekillerinin bu kısma yönelik istinaf başvurularına itibar edilmemiştir.

İİK'nın 45.maddesi gereğince; rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir. Ancak rehin tutarının borcu ödemeye yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoluyla takip edebilir.

İİK'nın 45.maddesine göre; alacak, rehinle temin altına alınmış ise alacaklı öncelikle rehine müracaat etmeli, buradan alacağını tahsil edemez veya rehnin teminat altına aldığı miktarı aşan bir kısım olursa bu miktar için ilamsız icra takibi yapılabilir.

Somut olayda ise, davalı ...'in ... parsel üzerinde bulunan 8 no'lu bağımsız bölümün 400.000,00 TL limitle hem kendisinin kefaleti hem de asıl borçlu şirket lehine davacı banka lehine ipotek verildiği, ipotek limitinin takipte talep edilen alacak miktarını karşıladığı, anlaşıldığından davacı bankanın asıl davada dava konusu ettiği Ankara 24. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11115 esas sayılı takip dosyasındaki davalı ... yönünden İİK'nın 45.maddesi gereğince ilamsız icra takibi yapması mümkün olamayacağından davalı ... yönünden açılan davanın reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.

Öte yandan, kötü niyet tazminatına hükmedilebilmesi için borçlu aleyhine başlatılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra kötü niyetli olarak başlatılması gerekir. Bir başka anlatımla alacaklının alacaklı olmadığını bilerek borçlular aleyhine icra takibi başlatması gerekir. Somut olayda ise, davacının davalı ... aleyhine icra takibi başlatmakta haksız ise de, kötü niyetli olduğuna ilişkin davalı vekilince herhangi bir iddia ve delil sunulmadığından davalı ...'in kötü niyet tazminatı talebinin reddine yönelik ilk derece mahkemesi kararı usul ve yasaya uygundur.

Diğer yandan, davalı ... yönünden açılan davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen davalı ... yararına hükmedilen vekalet ücretinin hatalı olduğu iddia edilmiş ise de, davalı ... yönünden açılan davanın usulden reddine karar verildiği, mahkemece usulden reddedilen davada davalı ... yararına maktu vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiği halde nispi vekalet ücretine hükmedilmiş ise de, istinafa gelen tarafın sıfatı da gözetilerek bu husus eleştirilmekle yetinilmiş ve davalı vekilinin buna yönelik istinaf başvurusuna itibar edilmemiştir.

Tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin davanın kısmen kabul kısmen reddi yönündeki kararında herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı esastan reddine, davacıdan eksik maktu istinaf karar harcının tahsiline, davalılar vekilinin bilirkişi raporundaki hesaplamada yılın 365 gün yerine 360 gün olarak esas alınmasının hatalı olduğuna yönelik istinaf itirazı yerinde görüldüğünden,

raporda yapılan maddi hata nedeniyle 1 yılın 365 gün olarak esas alınması durumunda da takip tarihi itibariyle davacı bankanın davalılar ... ve ... ...'den ilk derece mahkemesince hüküm altına alınan kısım yönünden alacaklı olduğu tespit edilmiş ve davalılar vekilinin istinaf başvurusu esastan reddedilmiş ise de, istinafa başvuru sırasında davalılar tarafından yatırılan nispi istinaf karar harcının davalılara iadesine karar vermek gerekmiş ve takdiren aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.