Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi E.2022/78 K.2023/1187

Asıl ve birleşen davada davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan istirdat ve alacak davasında mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen kararına karşı süresi içerisinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili; taraflar arasında, 03/08/2007 tarihli ...Nolu “... Merkezi-... Çatı Kaplaması Yapımı İşi” 03/08/2007 tarihli ... Nolu “... Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” ve 02/01/2008 tarihli ... Nolu “... Merkezi- ... ve ...

Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi”ne ait üç adet sözleşme imzalandığını, her sözleşme bedelinin %10'u oranında olmak üzere toplam 3 adet süresiz kat’i banka teminat mektubunun davalıya verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmelerde, iş bitiminde teminat mektupları bedelinin %50’sinin geri verileceği kabul edilmesine rağmen davalının yazılı ve sözlü istemlerine rağmen teminat mektuplarını iade etmediğini, teminat mektuplarının iadesi için Ankara 8.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2012/70 Esas sayılı davasının açıldığını, Mahkemece,

26/06/2013 tarih ve 2013/395 Karar sayılı karar ile davanın reddine karar verildiğini, davalının bu defa Ankara 43. Noterliği’nin 10/04/2015 tarih ve ... yevmiyeli ihtarı ve ekinde 2011 yılında aldığı faturaları göndererek tekrar ihtarda belirttiği işlerle ilgili teminat mektuplarını paraya çevireceğini ihtar ettiğini ardından iş bu davanın konusu olan teminat mektuplarının 88.640,00 TL’lik kısmını nakde çevirdiğini, yapılan tahsilatın mükerrer olduğunu,

zira 10/04/2015 tarihli ihtarda belirtilen işlerle ilgili teminat mektubunun nakde çevrilme işleminin Ankara 43. Noterliği’nin 29/03/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarına istinaden yapılmış olduğunu, sözleşmeler uyarınca yapılan işlerin 01/09/2008 tarihinde bitirildiğini, 04/09/2008 tarihinde geçici kabulünün yapıldığını, eksikliklerin davalı tarafça giderilip, hakedişten düşüldüğünü, buna rağmen teminat mektuplarının paraya çevrildiğini, davalının çatı kaplaması yapıldıktan sonra,

üstünde tadilatlar yaptığını, tadilat bedellerinin hisselerine düşen kısmını da tahsil ettiğini, bu nedenle davacının sözleşmede belirtilen 5-10 yıllık sorumluluk sürelerinin dolduğunu, diğer taraftan işlerin geçici kabulünün 04/09/2008 tarihinde yapılmış olup, 5 yıldan fazla da süre geçtiğini belirterek; davalının 30.000,00 Euro karşılığı olan 88.460,00 TL’yi mükerrer tahsil etmesi nedeniyle 88.640,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davacı vekili 26/01/2016 tarihli cevaba cevap dilekçesinde; davanın, davalının 30.000,00 Euro teminat mektubunu nakde çevirmesi nedeniyle bu miktarın TL karşılığı olan 88.640,00 TL olarak faiziyle birlikte tahsili istemiyle açıldığını, dava tutarı 88.640,00 TL üzerinden harç yatırıldığını, talep edilen alacak miktarının 88.640,00 TL olduğunu beyan etmiştir.

Davalı vekili; davacıdan taraflar arasında düzenlenen 03/08/2007 tarihli ...Nolu “... Merkezi-... Çatı Kaplaması Yapımı İşi” sözleşmesi kapsamında 02/08/2007 tarih ve ... sayılı teminat mektubunun, 03/08/2007 tarihli ... Nolu “... merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” sözleşmesi kapsamında 02/08/2007 tarih ve ... sayılı teminat mektubunun, 02/01/2008 tarihli ... Nolu “... Merkezi- ... ve ...

Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” sözleşmesi kapsamında 08/01/2008 tarih ve ... sayılı teminat mektubunun alındığını, geçici kabul tutanaklarının davacı tarafından imzalanmaması,

gönderilen ihtarnameden de netice alınamaması üzerine Ankara 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2008/1323 D.İş sayılı dosyası üzerinden delil tespiti yaptırıldığını, bu dosyada düzenlenen 09/02/2009 tarihli bilirkişi raporu sonrasında geçici kabul tutanaklarının imzalandığını ve kesin hesabın çıkarıldığını, geçici kabullerin yapılmasının akabinde, davacının eksik ve ayıplı imalatları nedeniyle çeşitli noktalarda akıntılar ve imalatlarda bozulmalar ortaya çıktığını, davacıya ayıbın giderilmesine ilişkin gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması üzerine.

02/01/2008 tarihli ... Nolu sözleşme ve 03/08/2007 tarih ve ... Nolu sözleşme kapsamında kalan işlerdeki eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle Ankara l. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/1373 D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu. 02/01/2008 tarihli ... Nolu sözleşme kapsamında kalan diğer işlerdeki eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/448 D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu ve 02/01/2008 tarihli ...

Nolu sözleşme kapsamında kalan diğer işlerdeki eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/111 D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda müvekkili firma tarafından davacı nam ve hesabına yapılan tadilatlar sonrasında Ankara 43. Noterliği’nin 13/09/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarı ile yapılan imalat bedellerinin ödenmesinin aksi takdirde banka teminat mektubunun nakde çevrileceğinin ihtar edildiğini, sonuç alınamaması üzerine, ...

Nolu sözleşme kapsamında alınan 02/08/2007 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan davacı nam ve hesabına yapılan işlerin tutarı olarak 1.263,95 TL'nin; ... Nolu sözleşme kapsamında alınan 08/01/2008 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan 37.891,92 TL'nin nakde çevrildiğini, ... Nolu sözleşme kapsamında alınan 08/01/2008 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan 25.262,98 TL'nin nakde çevrildiğini, bunun üzerine davacının ...

Nolu sözleşme kapsamında alınan 08/01/2008 tarih ve ...

Nolu teminat mektubunun %50’lik kısmının iade edilmesi, 14/11/2011 tarihinde nakde çevrilen 84.491,58 TL’nin tazmini için Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2012/70 Esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine dava açtığını, açılan dava sonunda Mahkemece, 26/06/2013 tarih ve 2012/70 Esas- 2013/395 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiğini, bu kararın Yargıtay tarafından onandığını, yukarıda belirtilen delil tespit dosyalarına konu ayıplı ve kusurlu imalatlardan farklı olarak;

davacı ile imzalanan her üç sözleşme kapsamında ve davacı taahhüdü altında olup kusurlu ve ayıplı yapılan başkaca imalatlar tespit edilmiş olup, durumun davacıya Ankara 43. Noterliği’nin 29/03/2011 tarih ve ... yevmiyeli ihtarı ile bildirildiğini, bu ihtardan sonuç alınamayınca Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/225 D.İş sayılı dosyası üzerinden alınan bilirkişi raporu doğrultusunda müvekkili firma tarafından davacı nam ve hesabına yapılan tadilatlar sonrasında Ankara 43. Noterliği’nin 10/04/2015 tarih ve ... yevmiyeli ihtarı ile,

yapılan imalat bedellerinin ödenmesinin aksi takdirde banka teminat mektuplarının nakde çevrileceğinin ihtar edildiğini sonuç alınamaması üzerine ...Nolu sözleşme kapsamında alınan 02/08/2007 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan 2.987,76 TL asıl alacak, 12,03 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 2.999,79 TL; ...

Nolu sözleşme kapsamında alınan 02/08/2007 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan 62.227,30 TL asıl alacak, 250,61 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 62.477,91TL; ...

Nolu sözleşme kapsamında alınan 08/01/2008 tarih ve ... sayılı teminat mektubundan 23.245,00 TL asıl alacak, 93,62 TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 23.338,62 TL olmak üzere 3 adet teminat mektubunun 88.816,32 TL’lik kısmının nakde çevrildiğini, 14/11/2011 tarihinde yapılan nakde çevirme işlemleri ile 05/05/2015 tarihinde yapılan nakde çevirme işlemlerinin sebep ve gerekçesinin, farklı delil tespiti dosyalarından alınan raporlar ile belirlenen farklı ayıp ve kusurlu imalat kalemlerine ilişkin nam ve hesaba yapılan tadilatlar olup,

davacının teminat mektuplarının aynı alacağa ilişkin olarak mükerrer nakde çevrildiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, dava konusu teminat mektuplarının nakde çevrilmesine ilişkin ayıpların ve kusurlu imalatların, geçici kabul eksiklerine konu olan ve davacıya atfen nefaset kesilen imalat kalemleri değil, davacı tarafından yapılan işlerde sonradan ortaya çıkan gizli ayıplar olduklarını, davacının, dava dilekçesindeki iddialarını Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde açtığı davada da ileri sürdüğünü, bu iddiaların asılsız ve hukuka aykırı olduğunun, o davada verilen karar ile ortaya çıktığını, davacının çatı kaplaması yapıldıktan sonra,

müvekkili şirket tarafından yapılan tadilatlar nedeniyle hakkedişten yapılan kesintilerin de, davaya konu teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ile ilgisi olmadığını, davacının iddiasına konu tadilatların geçici kabul eksiklerine ilişkin olduğunu, davacının çatı kaplamaları için verdiği garanti süresinin 10 yıl, cephe kaplamaları için ise 5 yıl olup, sürenin dava dışı idarenin kabulünden sonra başlayacağını, dava dışı iş sahibi ile ...

AVM projesi bakımından yapılan geçici kabul itibar tarihinin 15/09/2008, ... ve ...

İlave Binaları bakımından geçici kabul itibar tarihinin 31/03/2008 olduğunu, iş bu davaya konu teminat mektuplarının nakde çevrilmesine dair işlemin dayanağını oluşturan ayıp ve kusurların tamamının çatı kaplamalarına ilişkin olup, çatı kaplamaları yönünden davacının garanti süresinin halen devam ettiğini, giderim bedelinin fahiş olduğu iddiasını da kabul etmediklerini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

Birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/869 Esas-2016/442 Karar Sayılı Dosyasında:

Davacı vekili; taraflar arasında, 03/08/2007 tarihli 270.468,36 Euro + KDV bedelli ...Nolu “... Merkezi-... Çatı Kaplaması Yapımı İşi” 03/08/2007 tarihli 1.193.248,95 Euro + KDV bedelli ... Nolu “... Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” ve 02/01/2008 tarihli 1.000.253,75 Euro + KDV bedelli ... Nolu “... Merkezi- ... ve ...

Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” ne ait üç adet sözleşme imzalandığını, sözleşmelerin toplam bedelinin imzalanan zeyilnamelerdeki artışlar ve KDV ile birlikte toplam 2.932.851,80 Euro olduğunu, ancak müvekkiline ödenen hakkediş tutarının 2.340.997,25 Euro olduğunu, aradaki farkın 591.854,55 Euro olduğunu, davalı tarafından düzenlenen hakkedişlerde ihale dosyasında bulunan projelerin ve imalat miktarlarının dikkate alınmadığını,

müvekkili tarafından yapılan işler ile ilgili iş sahibi ... ile davalı arasında yapılan hakkedişlerde yer alan imalat miktarlarından düşük imalat miktarları gösterilerek davalı tarafından haksız kazanç sağlandığını, müvekkili şirketin de zarara uğratıldığını, davalıya kesin hakkediş kapsamında yapılan ödemelerin ve kesin hakkediş miktarlarının ...

AVM yönetiminden istendiğini, ancak cevap verilmediğini, bu belgelerin, hakkediş metraj ve ödemelerinin iş sahibinden celbini talep ettiklerini, davalının, iş sahibince kendisinden kesilmeyen nefaset ve diğer yüksek meblağlı kesintileri müvekkilinden yaptığını, ayrıca müvekkili adına yaptığı işçiliklerle ilgili bedellerin fahiş bedeller içerdiğini, taraflar arasında düzenlenen sözleşmeler kapsamında müvekkilinin davalıya 3 adet (27.000,00 Euro), (119.000,00 Euro) ve (100.000,00 Euro) bedelli teminat mektupları verdiğini, iş bitiminde teminat mektuplarının %50’lik kısmının iade edilmesi gerekirken,

tam yazılı ve sözlü uyarılara rağmen iade edilmediğini, sözleşme gereği davalıya yapılan işin 01/09/2008 tarihinde bitirildiğini, 04/09/2008 tarihinde geçici kabulün yapıldığını, eksiklerin de davalı tarafça giderildiğini, geçici kabul eksikleri belgesinde kabul edilen 257.424,84 TL + KDV tutarın hakedişlerde yer almadığını, davacıya ödenmediğini, bu geçici kabuldeki hakedişe göre 257.424,84 TL’nin %42’si olan 108.118,00 TL’nin davacıya ödenmesi gerekirken ödenmediğini, buna rağmen teminat mektuplarının paraya çevrildiğini, davacının davalıdan alacağı hesaplanırken,

teminat mektupları ile davalıya ödenen ve ödenmeyen meblağın da nazara alınmasını talep ettiklerini, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin teminatın paraya çevrilmesi ile ilgili davasında alınan 21/05/2013 tarihli bilirkişi raporunda müvekkilinin davalıdan alacaklı olduğunun, ancak bu konuda talep olmadığının açıkça belirtildiğini, davacının 28/08/2008 tarihli davalıya yazdığı yazıda geçici kabul ve kesin hesap yapılmadığını bildirdiğini, kesin kabulün sözleşme gereği garanti süresinin sonunda yapılacağını, taraflar arasında kesin hesap ve kesin kabul yapılmadığından zamanaşımının söz konusu olmadığını,

taraflar arasındaki sözleşme ve alacak-borç ilişkisi devam ettiğinden zamanaşımının kesildiğini, mahkemece yaptırılacak keşif ve celp edilecek metrajlar sonucu, proje ve eklerinin bilirkişi kurulunca incelenmesi ve verilecek raporda alacaklarının olduğunun görüleceğini belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 108.118,00 TL’lik davalarının kabulü ile, geçici kabul tarihinden itibaren ticari faizi ve KDV’si ile birlikte tahsilini talep etmiştir.

Davalı vekili; müvekkili ile davacı şirket arasında 3 adet sözleşme imzalandığını, 03/08/2007 tarihli 1.193.248,95 Euro + KDV bedelli ... Nolu “...

Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” kapsamındaki işlerin 01/09/2008 tarihinde tamamlandığını, 04/09/2008 tarihinde geçici kabul yapıldığını, 31/12/2008 tarihinde geçici kabul eksiklerinin durum tespit tutanağının tanzim edildiğini, 13/04/2009 tarihinde de kesin hesap hakkedişi yapıldığını, 03/08/2007 tarihli 270.468,36 Euro + KDV bedelli ...Nolu “... Merkezi-...

Çatı Kaplaması Yapımı İşi” kapsamındaki işlerin 01/09/2008 tarihinde tamamlandığını, 04/09/2008 tarihinde geçici kabul yapıldığını, 31/12/2008 tarihinde geçici kabul eksiklerinin durum tespit tutanağının tanzim edildiğini, 23/01/2009 tarihinde de kesin hesap hakkedişi yapıldığını, 02/01/2008 tarihli 1.000.253,75 Euro + KDV bedelli ... Nolu “... Alış Veriş Merkezi- ... ve ...

Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” kapsamındaki işlerin 26/05/2008 tarihinde tamamlandığını, 14/06/2008 tarihinde geçici kabul yapıldığını, 05/09/2008 tarihinde geçici kabul eksiklerinin durum tespit tutanağının tanzim edildiğini, 23/01/2009 tarihinde de kesin hesap hakkedişi yapıldığını, her 3 sözleşme yönünden de, sözleşme konusu işlerin tamamlanarak tesliminden ve kesin hesapların yapılmasının üzerinden 5 yıldan uzun süre geçmiş olup, 3 sözleşme bakımından da TBK’nın 147/6 maddesi uyarınca zamanaşımı süresinin dolduğunu, davacının dava konusu ettiği alacağın 03/08/2007 tarihli ...

Nolu “...

Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” kapsamında düzenlenen 8 nolu kesin hakedişin eki 8. ve 9. sayfada gösterilen ve müvekkili tarafından giderilen geçici kabul eksiklerinin malzeme ve işçilik yapım bedelleri olduğunu, kesin hakkediş tutanağına göre davacı nam ve hesabına giderilen geçici kabul eksiklerinin toplam tutarının işçilik dahil 257.424,84 TL olduğunu, kesin hesap hakkedişinin 9. sayfasında yer olan 62-63-64 kalemlerin geçici kabul eksiklerinin giderilmesine ilişkin harcanan işçilik bedelleri olup, toplamının 182.090,96 TL olduğunu, davacının hakkedişinden kesilen tutarın ise,

257.424,84 TL’nin taraflar arasındaki mutabakat gereği davacıdan kesilmesine karar verilen %58’lik kısım olduğunu, bu tutarın içerisinde işçilik bedellerinin zaten mevcut olup, mutabakat gereği işçilik bedelleri de dahil %58’in davacı hakkedişinden kesildiğini, sonuç olarak mükerrer bir işçilik kesintisi yapılmadığını, davacı nam ve hesabına giderilen geçici kabul eksiklerinin yapım bedeli olan 257.424,84 TL’nin o günkü 1 Euro=2,0832 TL kur üzerinden 123.571,83 Euro+KDV olarak Euro’ya çevrildiğini,

bu tutarın mutabakat gereği davacıya yansıtılacak olan %58’ine tekabül eden KDV dahil 84.572,56 Euro’luk kısmın davacının son hakkedişinden kesildiğini, yani davacının talep ettiği tutarın, geçici kabul eksiklerinin müvekkili tarafından davacı nam ve hesabına giderilmesine ilişkin olarak zaten müvekkili tarafından yapılan ve yaptırılan iş ve imalatların karşılığı tutar olup, mutabakat gereği müvekkili uhdesinde bırakılarak davacıdan talep ve tahsil edilmediğini, davacının iddiasını dayandırdığı 03/08/2007 tarihli ...

Nolu “...

Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi”ne ilişkin olarak imzalamış olduğu 14/04/2009 tarihli İbraname ile de söz konusu sözleşme bakımından müvekkilini ibra ettiğini, TBK’nın 132.maddesine göre ibranın borcu sona erdiren sebep olup, davayı ve davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacının müvekkilini hiçbir şarta bağlı olmaksızın ibra etmiş olması nedeniyle alacak iddiasının dinlenemeyeceğini, davacı tarafın müvekkili ile akdetmiş olduğu sözleşmeler kapsamında yapılan tüm hakedişleri ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin imzaladığını ve hakedişe konu metraj ve bedelleri kabul ettiğini,

bu aşamada bu metrajlara itiraz etmesinin hukuken mümkün olmadığını, teminat mektuplarının nakde çevrilmesine dayanak ayıplı imalatların işbu davaya konu hakediş kesintisine dayanak geçici kabul eksikliklerine ilişkin imalatlar olmadığını, davacının, işçilik bedellerinin piyasa fiyatlarının üzerinde olduğu ve işin fahiş fiyatlar ile yaptırıldığı şeklinde ithamlarda bulunduğunu,

geçici kabul eksikleri farklı birçok noktada olduğundan ve farklı imalatları içerdiğinden her imalat için ayrı bir işçilik harcaması gerçekleştiğini bilirkişi raporlarında belirtilen maliyetlere göre işin yapım fiyatlarına bakıldığında imalat bedellerinin fahiş olmadığını belirterek; davanın zamanaşımı yönünden reddini, aksi takdirde esastan reddini savunmuştur.

Mahkemece; davanın alacak istemine ilişkin olduğu, birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2015/869 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davanın ... Ve İnş. Ltd. Şti tarafından davalı ... İnş. San. A.Ş aleyhine 16/12/2015 tarihinde 108.118,00 TL alacağın tahsili istemiyle açıldığı, 29/06/2016 tarihinde Mahkemenin işbu dosyası ile birleştirilmesine karar verildiği; taraflar arasında 03/08/2007 tarihli 44 nolu ... Merkezi -...

Çatı Kaplaması Yapımı İşi, 03/08/2007 tarihli 45 nolu ... Merkezi—Metal Çatı-Cepheler Ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi, 02/01/2008 tarihli 11 nolu ... Merkezi ... Ve ... Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler Ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşine ait olmak üzere 3 adet sözleşme akdedildiği, somut olayda asıl dava ve birleşen davanın sözleşmeler kapsamındaki uyuşmazlığa ilişkin olduğu,

sözleşmenin 19.1 nolu garanti maddesi gereğince, işin geçici kabul tarihlerinden itibaren, tüm cephe kaplamaları için 5 (beş) yıl, 19.2. maddesi gereğince çatı sistemleri ve ışıklıklar için 10 (on) yıl süreyle kullanma kusurları haricinde oluşabilecek malzeme ekipman seçimi-kullanımı ve işçilik hatalarının ve çevre imalatlara verdiği zararları bedelsiz gidermesinin davacı firmanın garantisinde olduğu bu kapsamda davacı firmanın bila tarihli Garanti Taahhütnamesini davalıya verdiği, Garanti Taahhütnamesinde, Sözleşmenin 19.2 maddesi uyarınca ışıklık ve çatı sistemlerinde yapılan işlerin geçici kabul tarihinden başlamak üzere 10 yıl süreyle;

a)Kullanma kusurları dışında oluşabilecek yanlış malzeme/ekipman seçimi, kullanımı dahil, işçilik hataları ile malzeme hatalarının bila bedel derhal giderileceğinin, b) Malzeme ve işçilik hatalarının, çevre imalatlara zarar vermesi halinde bu imalatlarında bila bedel derhal giderileceğinin belirtildiği, mahkemece alınan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere ayıplı işlerin çoğunun ışıklık, teras ve çatı sistemlerinde ortaya çıktığı, ortaya çıkan bu ayıplı işlerin tamiratı ve yenilenmesinin davacı taşeron firmanın geçici kabul tarihlerinden itibaren 10 yıl süreyle sorumluluğunda olduğu, davalı ...

Firmasınca Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2009/1373 D.İş dosyası, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2010/448 D.İş dosyası, Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/111 D.İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığı, alınan tespit raporlarına dayanılarak ayıplı işlerin davacı tarafından yapılmasının istendiği, ancak davacı tarafça ayıbın ortadan kaldırılmadığı,

davalı tarafça ayıplı işlerin dava dışı üçüncü kişilere kaldırtıldığı ve bedel olarak yaptığı 30.000,00 Euro (88.816,32 TL) nakit teminat kesintisinin Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/225 D.İş sayılı raporunda gösterilen ayıplı işler bedeli 99.094,53 TL'nin altında kaldığının anlaşıldığı, asıl dava yönünden davaya esas ... ve ... numaralı sözleşmelerin geçici kabul itibar tarihinin 04/09/2008 tarihi, 011 nolu sözleşmenin geçici kabul itibar tarihinin 14/06/2008 tarihi olduğu, geçici kabul işlemlerinin ve kesin hakedişlerin yapılmasından sonra,

bu davanın konusu dışında olan ve ancak bu davayla ilgili olan, davacı firmanın gizli ayıplı imalatları bulunduğu ileri sürülerek, iki adet sözleşmenin teminat mektuplarının bir kısmını nakde çeviren davalı firma aleyhine davacı firmanın Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde dava açıldığı, bu davada davacının ... İnş. Ltd. Şti, davalının ... İnş.

A.Ş olduğu, davanın 94.491,58 TL alacağın tahsili istemi ile 01/02/2012 tarihinde açıldığı, Mahkemenin, 26/06/2013 tarihli, 2012/70 Esas-2013/ 395 Karar sayılı kararında davanın reddine karar verildiği söz konusu kararda; davacı firmanın üç adet sözleşme kapsamında yaptığı eksik ve hatalı işlerin, davalı firma tarafından davacı firma namı hesabına yaptırılarak; davalı firma tarafından, davacı firmanın, ...ve ... sayılı teminat mektuplarından toplam dört adet kesinti sonucunda 85.755,53 TL tutarındaki teminat mektubunun nakde çevrildiğinin belirtildiği, Ankara 8. Ticaret mahkemesinin 2012/70 sayılı dosyasında davacı ...

Ltd.

Şti tarafından açılan davada, 02/01/2008 tarihli sözleşme gereğince verilen kesin teminat mektubunun iade edilmeyen %50’sini oluşturan 50.000,00 Euro'luk kısmının iadesinin talep edildiği, mahallinde keşif suretiyle inceleme yapan bilirkişi heyetince çatıdaki imalatların incelendiği ve düzeltildiğinin tespit edildiği, ancak imalatlara sonradan müdahaleler olduğunun görüldüğü, teminat mektubunun %50’sinin iadesi için henüz garanti süresinin dolmadığı, imalattaki bir kısım ayıplardan bahisle, Ankara 5. Ticaret Mahkemesinin 2008/1323 D.

İş dosyası, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/1373 D.İş dosyası, Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/448 D.İş dosyası, Ankara 1.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/111 D.İş sayılı dosyaları ile tespit yaptırılmış olduğu,

diğer yandan çatıdaki bozulmalara çatıda özensiz dolaşan bir kısım kişilerin neden olduğu hususunun davalı tarafça da kabul edilerek davalı tarafın bozulan imalat bedelinin %42’sini kendisinin karşılayıp %58’ini davacıdan talep etmesi hususunda anlaştıkları,

Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/70 Esas sayılı dosyasındaki bilirkişilerce ayıplı imalatlar ve yapılan kesintiler tek tek açık ayıp ve gizli ayıp olarak değerlendirildiği ve garanti süresi dolmadığına dayanılarak teminat mektubunun %50 sinin iade şartları oluşmadığının belirlendiğinden davacının davasının reddine ve 85.755,53 TL tutarlı teminat mektubunun davalı tarafından nakde çevrilmesinin uygun bulunduğuna yönelik kararın Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 02/10/2014 tarih, 2013/6382 Esas-2014/5622 Karar Sayılı kararı ile onanarak bu husustaki tespitlerin kesinleştiği,

davalı tarafça yapılan teminat kesintilerinin mükerrer olmadığı, yapılan kesintilerin Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/225 D.İş raporunda belirtilen ayıplı işler bedelini aşmadığı, davacı tarafça bahse konu ayıpların giderildiğine dair bir kayıt sunulmadığından, davacı alt yüklenicinin teminat mektubuna yönelik taleplerinin yerinde olmadığı,

davacı firmanın teminat mektubundan, davalı firma tarafından teminat mektubunu nakde çevirme yoluyla yapılan 30.000,00 € (88.460,00TL) tutarlı kesintinin mükerrer olup olmadığı ve daha önce davacı nam ve hesabına ayıpları gideren dava dışı üçüncü yükleniciler tarafından yapılan imalatlardan kaynaklı olup olmadığının tespit edilebilmesi için, Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/448 D. İş sayılı bilirkişi tespit raporu ile, Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/111 D.

İş sayılı bilirkişi tespit raporlarına dayanak davalı yanca yapılan teminat kesintilerinin mükerrer olmadığı gibi, yapılan kesintilerin Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2011/225 D.İş raporunda belirtilen ayıplı işler bedelini aşmadığı, davacı tarafça bahse konu ayıpların giderildiğine dair bir kayıt sunulmadığı gerekçesiyle davacı alt yüklenicinin teminat mektubuna yönelik talepleri yerinde olmadığından asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Birleşen Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/869 Esas sayılı dosyası bakımından; davacı ...Ve İnş. Ltd. Şti tarafından davalı ... İnş. San.

A.Ş talep ettiği; ... nolu sözleşmeye ait 257.424,84 TL+KDV tutarındaki geçici kabul eksikliklerinin tamamlanmasına ait toplam harcamadan, bu harcamanın %42'si olan, 108.118,43 TL+KDV’nin, kendilerine ödenmesi gerektiği konusundaki talebi ile ilgili olarak, taraflar arasında akdedilen ... nolu sözleşmeye ait, 13/04/2009 tarihli kesin hakedişte, davacı firmaya geçici kabul eksikliklerinden dolayı %42 oranındaki kesintinin yansıtılmayıp davacı talebinin yerine getirilmiş olduğu,

bu işe ait kesin hakedişin kesinti-icmal sayfasında, 257.424,84 TL olarak gösterildiği ve kesin hakkedişte bu miktar değerlendirip kesintinin, kesin hakedişin ön kapağında görülen malzeme ve işçilik kesintisi toplamı olan 86.924,51 € tutarlı kesintinin içinde yer aldığı anlaşılmakla talebin yerinde olmadığı, buna göre davacının kesin hakedişinde KDV hariç 257.424,84 TL tutarlı harcamanın yalnızca %58’inin kesilmiş olduğu, % 42’lik kesintinin ise kesin hakedişte uygulanmadığı,

bu durumda davacı şirketçe Ankara 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/869 Esas Sayılı dosyası kapsamında talep edilen, geçici kabul eksiklikleri ileri sürülerek KDV hariç 257.424,84 TLx0,42 =108.118,43TL tutarlı alacak talebinin mükerrer bir talep olduğu, davacının talebinin işin kesin hakkedişinin ödenmesinde yerine getirilmiş olduğu, bu nedenle davacının birleşen davadaki taleplerinin de yerinde olmadığı gerekçesiyle birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Asıl ve birleşen davada davacı vekili istinaf başvurusunda; bilirkişilerin taraflar arasında yapılan önceki yargılamada da bilirkişilik yaptıklarından kök raporlarında açıkça konuyu bildiklerini belirterek yeni açılan davada başka bir incelemeye gerek görmediklerini, itirazları üzerine kök raporu düzenleyen bilirkişilerden birinin yasaklı olduğunu belirtip dosyadan çekildiğini, ancak yerine tayin edilen ve kalan iki bilirkişinin bu kök rapora itirazlarını incelemeden rapor tanzim ettiğini, dosya içerisinde asıl iş sahibi ...

İnşaat ve Ticaret A.Ş. tarafından sunulan 2 adet CD’nin bilirkişilerce incelenmediğini, rapora yansıtılmadığını, inşaat mahallinde metrajlarla ilgili ölçümleme yapılmadığını, tarafların defter ve kayıtlarının incelenmediğini, ödeme dekontlarının belirtilmediğini, davalıların daha önceki yıllarda yaptırdığı 4 adet bilirkişi raporunda mükerrer olan kısımlar belirtilmesine rağmen, toplam alacaktan hesaplanıp düşülmediğini, taraflar arasındaki dosyaya sunulan protokoldeki miktarlardan kesinti yapılan %58’lik kısımdan sonra davacının %42'lik bakiyesinin davalı tarafından ödenmediğini,

toplam davacı alacağı olan 257.424,84 TL’nin davalıya aktarıldığını, davacının %42'lik 108.118,43 TL hakediş ve protokoldeki alacağının ortada ödeme belgesi olmadan bilirkişilerce eksikler için kesinti kabul edildiğini, birleşen davada protokolle ödenmeyen 180.118,43 TL ve hakkedişlerde eksik gösterilen metrajların tahsili talep edilmiş olmasına rağmen, bilirkişilerin CD’leri incelemeden ve yerinde metraj incelemesi yapmadan eksik rapor tanzim ettiklerini, bu nedenle rapora itiraz edilmesine rağmen mahkemece ve bilirkişilerce değerlendirme yapılmadığını,

ayrıca yapılan kesintilerin bilirkişi heyetinin rapor ekindeki kesintiler olup olmadığının da belirtilmediğini, asıl davanın, 2015 yılında aynı gerekçe ve faturalara dayanılarak davacıya tekrar çekilen ihtarname sonucu davalının aynı işler ve faturalar için teminat mektuplarından davalı tarafça nakde çevrilmesi nedeniyle ikame edildiğini, Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde nakde çevrilen teminat mektubu tutarının 85.755,53 TL olduğunu, huzurdaki davada ise teminat mektubu tutarının 88.400,00 TL olduğunu, davacının paraya çevrilen teminat mektubu toplam tutarının 193.624,11 TL olduğunu, bu hususun bankadan sorulmadığını, davalı şirketin,

dava dışı iş sahibi tarafından kendisinden yapılmayan kesinti ve cezaları müvekkili şirketten keserek tüm haklı itiraz ve ihtarlarına rağmen teminat mektuplarını iade etmeyip 193.624,11 TL tutarında teminat mektubunu da nakde çevirdiğini, ayrıca keşiflerde yer alan ve kendisine işin sahibi tarafından tam olarak ödenen miktarlarla ilgili de bilgi vermeyip metrajları düşük göstererek (643.524,71 Euro) haksız kazanç elde ettiğini, teslimi yapılan mahallerde imalat yapılırken çatı kaplaması üzerinde başka ekipler tarafından da imalat yapıldığını,

bu nedenle diğer ekiplerin verdikleri zararlardan müvekkilinin sorumlu olmayacağı belirtilerek garantilerinin sona erdiğinin, teminat mektubunun iade edilmesi gerektiğinin ihtaren bildirildiğini, bu taleplerine de cevap verilmediğini, imalat bittikten sonra davalı tarafın talebi üzerine sökülüp yeniden yapılan kısım için talepleri olan ödemenin de yapılmadığını, sinema bloğunun çatı kaplama imalatı bittikten sonra, davalı tarafından klima ve havalandırma için çatının üzerine üniteler konulması gerektiğinden bahisle çatının kesilerek açılması,

imalat sonrası tekrar kapatılması işinin müvekkilinden istendiğini, bu işin yapılması için verilen teklif davalı tarafından kabul edilmediğinden işin başka bir şirkete yaptırıldığını, bu durumda çatı garantileri sona erdiğinden teminat mektubunun da iade edilmesi gerektiğini, davalının daha sonra kendi yaptırdığı çatılarda mebranların dikkatsizlikle yırtılmasına neden olduğunu, davacının bir kusuru olmadığını,

bilirkişilerin Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2011/225 D.İş sayılı dosyasında yer alan aynı eksiklik ve ayıpların Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/1373 D.İş sayılı dosyasında yapılan tespitlerin bir kısmını kapsadığını belirtmelerine rağmen bu miktarı tespit etmediklerini, 2011 yılında alınan faturalar tekrar bahane edilerek 4 yıl sonra 2015 yılında mükerrer olarak 88.640,00 TL’lik teminat mektubunun nakde çevrildiğini belirterek; mahkeme kararının eksik inceleme sonucu usul ve yasaya aykırı tesis edilmesi nedeniyle bozulmasını talep etmiştir.

Asıl ve birleşen dava eser sözleşmesinden kaynaklanan istirdat ve alacak istemlerine ilişkin olup, mahkemece asıl ve birleşen davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içerisinde asıl ve birleşen davada davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. Maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında düzenlenen 03/08/2007 tarihli ...Nolu “... Merkezi-... Çatı Kaplaması Yapımı İşi” 03/08/2007 tarihli ... Nolu “... Merkezi-Metal Çatı-Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi” ve 02/01/2008 tarihli ... Nolu “... Merkezi- ... ve ... Binaları İnşaatı Kapsamında Metal Çatı -Cepheler ve Teras Çatı Yalıtımları Yapılması İşi”ne ait sözleşmeler nitelikleri itibariyle dava tarihinde yürürlükte olan 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmeleri olup, asıl ve birleşen davada davacı taşeron, asıl ve birleşen davada davalı ise yüklenicidir.

Asıl davada davacı taşeron, taraflar arasında düzenlenen 3 adet taşeron sözleşmesi uyarınca verilmiş olan teminat mektuplarının, davalı tarafından mükerrer olarak nakde çevrildiğini ileri sürerek, haksız olarak nakde çevrildiğini ileri sürdüğü 30.000,00 Euro karşılığı 88.640,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Birleşen davada ise, davalıya yapılan işin 01/09/2008 tarihinde bitirildiğini, 04/09/2008 tarihinde geçici kabul yapıldığını, eksiklerin davalı tarafça giderildiğini, bu belgede kabul edilen 257.424,84 TL + KDV'nin hakedişlerde yer almadığını, geçici kabuldeki hakedişe göre 257.424,84 TL'nin %42'si olan 108.118,00 TL'nin davacıya ödenmesi gerekirken ödenmediğini belirterek bu alacağı ile birlikte taraflar arasında düzenlenen 3 adet taşeron sözleşmesi kapsamında davalı tarafından düzenlenen hakkedişlerde ihale dosyasında bulunan projelerin ve imalat miktarlarının dikkate alınmadığını,

müvekkili tarafından yapılan işlerin düşük gösterilerek zarara uğratıldığını, iş sahibi tarafından davalıdan yapılmayan kesintilerin kendisinden yapıldığını ileri sürerek; davalının dava dışı iş sahibi şirketle yapmış olduğu hakedişlerin de celp edilerek yaptığı imalatlara yönelik eksik ödemelerin de tespiti ile tahsili talebinde bulunduğu, bu kapsamda fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak 108.118,00 TL'nin geçici kabul tarihinden itibaren ticari faizi ve KDV’si ile birlikte tahsilini talep ettiği, mahkemesince birleşen davadaki talep eksik değerlendirilerek,

sadece yukarıda açıklanan 257.424,84 TL'nin %42'si olan 108.118,00 TL'lik talebe yönelik olarak gerekçe oluşturulmak suretiyle değerlendirme yapıldığı, davacının diğer alacak kalemi talebine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmıştır.

HMK'nın "Hükmün Kapsamı" başlıklı 297/2. maddesine göre; ''Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir.'' Birleşen dava yönünden somut olayda mahkemece davacının fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açtığı dikkate alındığında geçici kabuldeki hakedişe göre 257.424,84 TL'nin %42'si olduğu ileri sürülen 108.118,00 TL dışındaki taleplerine ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerekirken HMK'nun 297. maddesi hükmüne aykırı şekilde bu konuda karar verilmemiş olması doğru olmamıştır.

Mahkemesince birleşen davadaki talep kalemleri ve talep edilen miktarlar yönünden davacıdan HMK'nın 31.maddesi gereğince açıklama ve kuruşlandırma beyanı alınarak, bu kapsamda dosya kapsamına taraflarca sunulan deliller ve belgeler ile sıhhati de değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin asıl davaya ilişkin istinaf başvurusunun Dairemizce verilen kararın niteliğine göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığını, birleşen davaya yönelik istinaf başvurusunun ise diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin kabulü ile mahkeme kararının HMK'nın 353/1-a.4-6 maddeleri gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Başkan Üye Üye Katip