Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/2605 K.2024/236

İlk derece mahkemesinin kararı süresi içerisinde istinaf edilmiş olduğundan dosya içerisinde bulunan belgeler okunup incelendi. Üye hakimin görüşü değerlendirildi.

DAVACININ İDDİALARININ ÖZETİ

Davacı vekili, müvekkili tarafından davalıya 01/04/2010 tarihinden 30/06/2012 tarihine kadar GPRS ile endeks okuma ve fatura bildirimi hizmeti verildiğini, şartnamenin 3. maddesine göre, müvekkilinin kaçak ve usulsüz elektrik kullanan aboneleri davalıya bildirmesi,

davalının da bu abonelere kontrol elemanları göndererek cezai işlem uygulamasının gerektiğini, kaçak ve usulsüz elektrik kullanan abonelere uygulanacak tahakkuk işlemlerinin davalı tarafından yapılması ve davalı tarafından EPDK tarafından her yıl için ... ’den beslenen aboneler için belirlenen ‘kesme bağlama’ birim bedelinin tamamının müvekkiline ödenmesinin gerektiğini, davalının gereken tahakkuk işlemini yapmadığını,

müşteri teknik hizmetleri müdürlüğünden alınacak istihkak raporları ile davacı tarafından yapılan tespitlerin karşılaştırılması halinde davalı şirketçe ödemesi yapılmayan kaçak ve usulsüz abone adedinin tespitinin mümkün olduğunu, hakedişler dışında bildirimi yapılan ancak tahakkuka bağlanmayan ihbar tutanaklarının davalıya bildirildiğini, ancak bedelin ödenmediğini belirterek;

fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000,00-TL zararın dava tarihi itibariyle merkez bankası reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, 06.10.2020 tarihli dilekçesiyle de talep sonucunu arttırıp tamamlama harcını yatırmış ve 1.000.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

DAVALININ SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davalı vekili, davacının üzerine aldığı işin sayaçların okunarak faturalandırılması işi olduğunu, davacının fatura düzenlenmeyen ve endeks değeri işletmeye ulaşmayan okumalara ilişkin bir talep hakkının bulunmadığını, şartnamenin 2/c maddesine göre davacının bir talep hakkının olması için kaçak ve usulsüz elektirik kullanımının tahakkuka bağlanmasının şart olduğunu, bu şart gerçekleşmeden bir talepte bulunamayacağını, şartnamenin davacı tarafından kayıtsız ve şartsız olarak kabul edildiğini, teknik şartnamenin 3. maddesine göre de,

tahakkuka bağlanan fatura sayısı ile ana hizmet bedeli tutarının çarpımı kadar yükleniciye ödeme yapılmasının gerektiğini, sözleşme dönemi boyunca gereken hakedişlerin yapıldığını ve davacı tarafından da onaylandığını, bu hakedişlere bir itirazı olmayan davalının hakedişlerin doğruluğunu kabul etmiş sayılması gerektiğini belirterek; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, tek hakimli olarak verilen 06/10/2020 tarihli ilk kararının Dairemizin 08/02/2023 tarih ve .... Esas – ....

Karar sayılı ilamıyla, "davacının talep sonucunu arttırdığı, arttırılan talep sonucunun ticaret mahkemesinde görülen davanın heyet olarak görülmesi gereken sınırı geçtiği" gerekçesi ile kaldırılması üzerine ilk derece mahkemesi tarafından yeniden yapılan yargılama sonunda, davacı tarafından üstlenilen işin, şartnamenin 1.9 ve 2. maddesine göre ... 'den beslenen abonelerin el bilgisayarı / endeksör vasıtası ile abone adresinde endeksinin okunarak fatura/fatura bildirimi tanzimi ve aboneye bırakılması,

durum kodu konmasına yönelik sayaç ve mühür kontrolü, okuma gününde kapalı olması sebebiyle okunamayan abonelerin ticari ay içerisinde endekslerinin tespit edilerek liste halinde idareye bildirilmesi, kaçak ve usulsüz elektrik kullananların belirlenmesi, abone kayıtlarının güncellenmesi ile bu bilgilerin idare bilgisayarına GPRS üzerinden aktarılarak faturaya dönüştürülmesi olduğu, şartnamenin 2. maddesine göre davacı yüklenicinin el bilgisayarı/ endeksör ile kaçak ve usulsüz elektrik kullananları tespit etmesi,

enerji kullanım yerinin boş, yıkık, çalışmıyor, enerjisi kullanılıyor, sayaç arızalı, enerjisi herhangi bir sebepten dolayı kesik, sayacı sökülmüş, aboneliği iptal edilmiş, enerji tüketimi yok v.b. gibi nedenlerle okunamaması halinde durumun davalıya bildirilmesi ve davalı tarafından kontrolünün yapılarak davacı yüklenici kayıtları ile güncelleştirilmesinin sağlanması; sayacın kapalı yerde olması, abonenin evde bulunmaması,

köpek sebebiyle sayacın bulunduğu yere girilememesi hallerinde yüklenicinin gereken bildirimi yapması üzerine abonenin sayaç değerlerini davalıya bildirmesi halinde davacı yükleniciye ana hizmet bedeli ödeneceği, aksi halde herhangi bir ödeme yapılmayacağı; yüklenici tarafından sayaç kontrollerinin yapılması üzerine tespit edilecek kaçak, usulsüz elektrik kullanımı ve benzeri durumların davalıya 5. maddedeki kodlamaya uygun olarak abone ve sayaç durum kodlarının el bilgisayarına kaydedilmek suretiyle ve zimmetle teslim edileceği, maddenin atıf yaptığı sözleşmenin 11. sayfasında yer alan kodların örnekleme olarak belirtildiği,

örneğin 0 nolu durum kodunun "normal", 1 nolu durum kodunun "cereyan kesik- kaçak kullanım", 2 nolu durum kodunun "cereyan kesik - abone borçlu", 17 nolu kullanım kodunun "kaçak kullanım tespit edildi" gibi şekillerde düzenlendiği.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde, yüklenici tarafından varsa itirazlarını bildirmesi aksi halde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağının belirtildiği; ancak dava konusu alacak kalemlerinin daha önce düzenlenen hakedişlerde değerlendirme konusu edilmeyerek hakediş dışı bırakılmış olması karşısında davalının, davacının daha önce düzenlenen hakedişlere itirazı olmadığı gerekçesi ile davanın reddine ilişkin savunmasının yerinde olmadığı; ispat külfetinin davacıda olduğu,

bu anlamda davacının, davalı idareye usulüne uygun şekilde kaçak bildirimlerini yaptığı, yaptığı bildirimlerden kaç adedinin kaçak ihbarı niteliğinde olduğunu ispat etmesi gerektiği, kaldı ki teknik şartnamenin 5. maddesinde belirtilen kodlardan 17 nolu kodun "kaçak kullanım tespit edildi" şeklinde düzenlendiği, "cereyan kesik, abone borçlu", "tahakkuk yok", “sayaç yok” gibi kodlara dayalı olarak, davacının yaptığı bildirimlerin kaçak tespiti olarak kabul edilemeyeceği, yine yıllara ilişkin yapılan durum kod bildirimlerinde "cereyan kesik-kaçak kullanım" ile "kaçak kullanım tespit edildi" kodlarının ayrı ayrı sisteme girildiği,

yani daha önceden kaçak kullanım nedeniyle cereyanı kesik olanlar ile yeni dönemde tespit edilen kaçak kullanımların ayrı ayrı bildirildiği, daha önce kaçak nedeniyle cereyanı kesik olup da halen kesintisi devam edenlerden dolayı yapılan bildirimlerin hangilerinin ilk bildirim, hangilerinin mükerrer bildirim olduğunun bu şekilde tespitinin yapılmasının mümkün olmadığı gerekçeleri ile kök rapordaki hesaplamaya itibar edilmediği, davalı idarenin üzerine düşen edimlerini sebepsiz olarak yerine getirmediği usulüne uygun ve kesin delillerle ispat edemediği gerekçesi ile davanın reddine karar vermiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Karara karşı, davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece çözümü özel ve teknik bir bilgi gerektiren hususta talimat yoluyla alınan denetime elverişli raporlardaki teknik inceleme, değerlendirme ve tespitler dikkate alınmayarak davanın reddine karar verildiğini, cereyan kesik kaçak kullanım kodu, sayaç yok kodu, davalı takip abone aktif kodu, kaçak kullanım kodu, kaçak kullanıma giren kodlar listesinin dosyaya sunulduğu gibi müvekkili tarafından yapılan tüm kaçak ve usulsüz abone adetlerinin davalının ana teşekkülü olan ...

Müdürlüğü tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin, dava konusu abone adet ve detaylarının ilgili birimlerden tespiti için gerekli bilgi ve belgelerin ilgili yerlerden getirtilmiş ve dosya içerisinde olduğu halde mahkemenin dosya kapsamına uygun olmayan davacının, davalının üzerine düşen edimleri sebepsiz olarak yerine getirmediğini ispat edemediği şeklindeki gerekçesinin hatalı olduğunu, abonenin o esnada gerçekten izinsiz olarak elektrik enerjisi kullanıp kullanmadığının tespitinin, davalıya kaçak ihbarlarının bildirilmesinden sonra davalı tarafından yapılması gereken bir işlemle belirlenebileceğini,

davalının tutanak tutma yükümlülüğünü yerine getirmemesinin davacının alacak hakkını ortadan kaldırmayacağı halde mahkemenin, ''tahakkuk yok” kodunun tek başına kaçak kullanım olarak nitelenemeyeceğini, tutanağa bağlanmayan ihbarlar için davacıya sözleşme gereğince usulsüz bildirimle ilgili bir cezai işlem uygulanmadığını, davalı tarafından da dosyaya aksi yönde bir kayıt sunulmadığını, bilirkişi raporlarında da bu kapsamda cezai işlem yapıldığının belirtilmediğini, bu durumda davacının, kaçak ihbarlarını yapmış olmakla, sözleşmeden kaynaklanan edimini yerine getirdiğinin ve ücrete hak kazandığının kabulü gerektiğini,

aynı abone ile ilgili okuma dönemi içerisinde bir kez kaçak ve usulsüz abone birim fiyatından diğer bildirimlerin ise okuma birim fiyatından hesaplandığını, davalının tutunak tutma yükümlülüğünü yerine getirmemesi karşısında varsa davalı tarafından yapılan ödemelerin değerlendirilmediğinden de söz edilmeyeceğini, mahkemece ....

Müdürlüğü'nden alınıp dosyaya eklenen bildirim formları, buna dair CD içeriği ve hakediş raporları kapsamında "tahakkuk yok" kodunun tek başına kaçak ihbarı olarak kabul edilemeyeceğine ilişkin gerekçesinin yerinde olmadığını zira yüklenici tarafından yapılan endeks tespiti sırasında abonenin elektriğinin borcundan dolayı daha önce kesilmiş olduğu halde elektrik kullanmaya devam ettiğinin tespiti halinde elektrik kullandığı sonraki ay için kendisine fatura tahakkuk ettirilemediğinden bu kodun verildiğini bu yüzden “tahakkuk yok” durum kodunun kaçak elektrik kullanımı anlamına geldiğinin belirtildiğini, mahkemenin,

kök raporda davacının kaçak ödüllendirme primine ilişkin bakiye alacağının sözleşmede belirtilen bütün işlerin bedelinin yaklaşık üç buçuk katı kadar olmasının, hayatın olağan akışına uygun olmadığına ilişkin değerlendirmesinin dosya kapsamına uygun olmadığını, zira sözleşmede 4.277.442,84 TL'nin endeks okuma işi için verildiğini, kaçak ve usulsüz abonelere ilişkin tespitler ve ödemelerin bu bedel içinde olmadığını, aksi halin kabulü halinde de sözleşmede böyle bir sınırlama getirilmediğini,

kendilerinin delillerinin yalnızca dava dilekçesine ekli deliller olmamasına rağmen bilirkişi heyetinin 11/11/2019 tarihli bilirkişi ek raporunu dava dilekçesi ekinde sunulan belgeleri esas alarak düzenlemesinin de hatalı olduğunu, bu yüzden denetime elverişli 1. ve 2. bilirkişi ek raporlarında yapılan değerlendirmelerin nazara alınması gerektiğini belirterek; mahkeme kararının kaldırılmasına,

davanın kabulüne, 1.000.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi birlikte davalıdan tahsiline ve müvekkilinin 2010 yılına ilişkin bakiye 2.809.903,08 TL, 2011 yılına ilişkin olarak 5.703.954,89 TL, 2012 yılına ilişkin olarak 6.010.800,23 TL alacaklı olduğunun tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesi gereğince davacı yüklenici tarafından üstlenilen iş bedelinin eksik verildiği iddiasına dayanan alacak talebine ilişkindir.

Dairemizce istinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Uyuşmazlık; aralarındaki sözleşme ve şartname kapsamında davacının kaçak ve usulsüz elektrik kullanan aboneleri davalıya bildirmesine rağmen davalının kendi personeli ile gereken kontrolleri yaparak kaçak ve usulsüz elektrik kullanan abonelerle ilgili tahakkuk işlemlerini yapmaması sebebi ile davacının ‘kesme bağlama’ birim bedelini, davalıdan talep edip edemeyeceği, davalı tarafın buna ilişkin tahakkuk işlemini yapmamasında haklı bir gerekçesinin olup olmadığı, davacının düzenlenen hakedişlere ihtirazi kayıt koymamasının iş bu talebini etkileyip etkilemeyeceği ve davacının bakiye alacağının bulunup bulunmadığı hususlarındadır.

Davacının kendisine yapılan geçici hak edişleri, Danıştay kararı ile iptaline hükmedilen HİGŞ'nin 42/a maddesine göre şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksızın imzaladığı, şartnamenin 42/a maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.

Bu şartname hükmünün Danıştay 13. Dairesi'nin 06.06.2023 tarih, .... Esas, .... Karar sayılı ilamı ile iptaline karar verilmesinin ise sonuca bir etkisi bulunmamaktadır. Zira bu hüküm, sözleşme imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdi nitelik kazanmıştır.

Her ne kadar iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun içtihatları bulunmakta ise de; ilgili hükmün geçerli olduğu dönemde taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem formundan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir.

Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecek, iptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır.

Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır.

Sonuç olarak HİGŞ’nin 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır (Emsal Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 05.10.2023 tarih 2022/1098 Esas -2023/3164 Karar sayılı ilamı).

Sonuç olarak; davacının hakedişlere, delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki HİGŞ’nin 42/a maddesi gereği, usulüne uygun itirazının olmadığının anlaşılması ve hatta davacının da bu yönde bir iddiasının olmaması karşısında davanın bu gerekçe ile reddi gerekirken ilk derece mahkemesi tarafından bu gerekçenin kabul edilmeyerek farklı gerekçe ile davanın reddedilmesi doğru bulunmamış olmakla belirtilen gerekçe ile davanın reddine karar vermek gerekmiş, davacı vekilinin istinaf başvurusunun reddiyle re'sen gözetilen sebeplerle HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

...