Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/514 K.2024/1245

Av. ... TEMSİLCİ : ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : .... YAZIM TARİHİ : ....

Taraflar arasında görülen davada....... karar sayılı kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş, .. sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacı tarafından borçlu aleyhine ........ sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, ancak borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davacının davalılara ait ....../parsel numarasında kayıtlı arsa/arazi üzerine yapılacak yapının, yapı denetim görevini üstlendiğini, davacının kendisine düşen görevleri eksiksiz yerine getirdiğini, ancak davalının davacıya yapması gereken ödemeleri yapmadığını, davalının başlatılan takibe haksız ve mesnetsiz olarak itiraz ettiğinden bahisle davanın kabulüne ve yapılan itirazın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, takip başlatılan icra dosyası incelendiğinde borcun sebebi kısmında; yapı denetim sözleşmesinden kaynaklanan hizmet bedelinin tahsili ibaresinin yer aldığını, ancak dosyanın içerisinde takibe dayanak yapılan ilgili hizmet sözleşmesinin bulunmadığını, eğer başlatılan takibin belgeye dayanıyorsa ödeme emri ile birlikte müvekkiline tebliğ edilmesi gerektiğinden bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

KARAR

Mahkemece "...Bununla birlikte........ güncel kararlarında.. yapı denetim hizmetinin ifasına ilişkin başka herhangi bir husus değerlendirilmeksizin ya da aranmaksızın sözleşme konusu binanın tamanlanarak kullanılmakta olduğu halde, yapı denetim firması tarafından yönetmelikteki bazı yükümlülüklerin yerine getirilmemiş olması halinde dahi yapı denetim hizmetinin verildiğinin kabul edildiği,

bu bağlamda "verildiği sabit olan ve benimsenen hizmet karşılığının sırf şekli sebeplere dayalı olarak ödenmemesi objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz." şeklinde değerlendirme yapılarak dava tarihi itibariyle inşaatların gerçekleşme seviyesinin tespiti ile hakedişlerin dava tarihi itibariyle hesap edilmesi ve buna göre verilen hizmet oranında yapı denetim ücretine hükmedilmesi gerektiği yönünde kararlar verildiğinden, dosya kapsamında anılan .......içtihatları gözetilerek alınan ... tarihli bilirkişi ek raporuna göre, dava tarihi itiabriyle davacının normal şartlarda talep edebileceği hizmet bedelinin.......-TL olduğu tespit edilmiştir.

Mahkememizce ....... tarihli bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kabulü yönünde aşağıdaki şekilde karar verilmiş, ayrıca alacağın likit olduğu gözetilerek icra inkar tazminatına da hükmedilmiştir..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Karara karşı davalı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle;.......

Esas sayılı dava dosyasına süresi içerisinde sundukları cevap dilekçemizdeki hiç bir itirazın incelenmediğini, ilgili alacak için öngörülen zamanaşımı süresi .. yıl olup, davacı tarafından dava konusu icra takibinin açıldığı tarih ise ....... tarihi olduğunu, ilgili icra dosyası incelendiğinde takibe dayanak yapılan ilgili hizmet sözleşmesinin icra dosyasının içerisinde hiç bulunmadığını, takip dayanağı yapılmayan ve takip talepnamesine eklenilmeyen bir belge, iş bu takibi hükümden düşürecek itirazın iptali davasında kullanılamayacağını,

davalıya gönderilen ödeme emrinde borcun sebebi olarak gösterilen sözleşme takip talepnamesine bağlanılmadığı gibi sözleşmenin belirli özelliklerinden de hiç bahsedilmediğini, davalı, davacı tarafa yapı denetim sözleşmesinden kaynaklanan hiç bir borcu bulunmamakta olup, davacı taraf, davalı için yürütmüş olduğu yapı denetim hizmeti karşılığında satış sözleşmesinin 30.maddesinde belirtildiği üzere yapı denetim hizmetinden kaynaklanan bütün alacaklarını (davalıdan) almış olup, iş bu ödeme belgesi/ sözleşme de nazara alındığında ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinafa gelen tarafın sıfatı ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı resen gözetilmiş, ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk Derece Mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz." kuralı nazara alınmıştır.

Dava, yapı denetim sözleşmesine istinaden davacı tarafından davalı aleyhine ........Esas sayılı dosyası üzerinden başlatılan ilamsız icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

..........Karar sayılı ilamı ile davacının yapı denetim sözleşmesinden dolayı davalının alacaklı olması nedeniyle davanın kabulüne....... Esas sayılı dosyasında yapılan itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

Karara karşı davalı istinaf kanun yolu başvurusunda bulunmuştur.

.........sayılı yazısının ekinde davacı vekilinin dava dosyasından feragat ettiğine dair beyanda bulunduğu anlaşılmıştır. Dosyaya sunulanan vekaletnamenin incelenmesinde davadan feragat etme yetkisinin mevcut olduğu görülmüştür.

Feragat, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 307. ve devamı maddeleri uyarınca, davayı sonuçlandıran usulü bir işlem olup, aynı Kanun'un 311. maddesinin ilk cümlesinde de feragatin kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurduğu belirtilmiştir.

HMK’nın 310. maddesi uyarınca hükmün kesinleşmesinden önceki herhangi bir aşamada davadan feragat edilebilir. İstinaf edilen karar, usul hukuku çerçevesinde kesinleşmiş olmadığından, bu aşamada davadan feragat mümkündür.

Somut olayda, davacı vekili davadan feragat ettiğini açıkça ve koşulsuz olarak bildirdiğinden, bu beyan çerçevesinde işlem yapılması zorunludur.

Davacı vekilinin anılan feragati dikkate alınarak, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-2. maddesi uyarınca, hüküm ortadan kaldırılarak davanın feragat nedeniyle reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."