Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2023/788 K.2024/1494

Taraflar arasında görülen davada yerel mahkemece verilen karar davacılar vekilince istinaf edilmekle, dosyadaki tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

DAVA

Davacılar vekili, müvekkillerinin ....... esas sayılı icra takip dosyasında asıl borçlu ........'nin müşterek-müteselsil kefili sıfatıyla borçlu olduğunu, asıl borçlunun...... tarihinde İİK 285 vd. maddeleri gereği konkordato ilan ettiğini, buna bağlı olarak tüm borçlar yönünden geçici ve kesin mühlet dönemi içerisinde ödeme yasağı geldiğini, ayrıca faizlerin durduğunu, asıl borçlu şirketin konkordato kararının...... tarihinde tasdik edildiğini, borçlu şirketin bu tarihten itibaren borçlarını ödemeye başladığını ve halen de ödemeye devam ettiğini, asıl borçlunun konkordato ilanı ile bankanın alacağı olarak ......-TL bildirildiğini,

bu alacağa konkordato süresi içerisinde bankanın itiraz etmediğini, dolayısıyla konkordato projesi gereği bu alacağın... tenzilata uğrayarak .....TL olduğunu, konkordato başvurusu öncesi asıl borçlu şirketin kullandığı kredinin teminatı olarak davalı bankaya verdiği 3. şahıslar tarafından düzenlenmiş ..

TL miktarlı müşteri çekinin, tasdik süresi içerisinde tahsil olmasına rağmen alacaklı banka tarafından borçtan mahsup edilmediğini, bankaca tahsil edilen bu çek meblağlarının, borçtan mahsup edilmesinden sonra kalan borç için aylık ... TL olarak ödemelerinin yapıldığını, dava tarihi itibariyle davalı bankanın bakiye kalan alacağının ..... TL olduğunu, konkordato projesinde ....

TL asıl alacak miktarı belirlendiğini, bankanın takip başlangıcında asıl alacak olarak belirttiği rakamın .... TL olduğunu, dosya borcunun belirtilen ödemeler mahsup edilmeden ve tenzilat uygulanmadan, temerrüt faizi işletilmesinden dolayı haksız ve fahiş oranda yükseltildiğini beyanla...... esas sayılı takibinin konkordato ile tespit edilen alacak miktarıyla sınırlı olarak fazla talep edilen miktar yönünden iptalini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı .. . vekili; konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklının borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza ettiğini, hükmün .. kefalet hükümlerinden ayrı olarak özel bir düzenleme olup kefaletin feriliği prensibinin de bir istisnasını teşkil ettiğini, müvekkil bankanın asıl borçlu şirket hakkındaki konkordatoya muvafakat etmediğini, alacaklı bankanın, kredi sözleşmesinin borçlusu ile kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olan ve diğer borçlular aleyhinde genel haciz yolu ile takip yapıldığını,

müteselsil kefil konumunda bulunan şikayetçi borçluya karşı takipten sonra doğan tüm alacak haklarını isteme hakkına sahip olduğunu, icra mahkemesinin konkordato şartları çerçevesinde diğer borçlu şirketin borcu ödediğinden bahisle takibin iptaline karar verilmesinin isabetsiz olduğunu beyanla davanın reddi ile asgari . .. tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.

YEREL MAHKEMENİN İLK KARARI

İlk derece mahkemesince ......tarihinde, ". . .., lehtarı davalı banka olan bonodan dolayı davacıların, davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine yöneliktir. Uyuşmazlık, takibe konu bononun keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen konkordatonun tasdiki kararı verilmesinin, aval veren hakkında takip yapılmasını engelleyip engellemeyeceği noktasında toplanmaktadır. .. bir tür kefalet olmakla beraber, Borçlar Kanunu’ndaki kefaletten farklı sonuçlar içerir.

Şahsi bir teminat niteliğinde olduğundan avale ‘poliçe kefaleti’ de denmektedir. .. borçlar hukukunda benzeri olan kefaletten farkları ise şu şekilde sıralanabilir. Öncelikle, aval poliçe veya alonj üzerine yazılan bir kambiyo taahhüdüdür. Kefaletin ise yazılı olması gerekir, ayrıca senetten ayrı bir kâğıda da yazılabilir. Kefalette asıl borçlu borçtan sorumlu değilse, kefil de borçtan sorumlu olmaz.

Ancak aval verenin sorumluluğu poliçeden doğar; bu nedenle lehine aval verilen kimsenin kişisel def’ ilerini ileri sürme şansı yoktur. .., şekil bakımından asıl borca tabi olup, maddi yönden ise tamamen bağımsızdır. Dolayısıyla imzaların bağımsızlığı ilkesi uyarınca, senette ehliyetsiz ya da sahte imzaların senet üzerinde bulunması durumunda dahi diğer imzaların geçerliliği bundan etkilenmez.

Aval verenin sorumluluğu kefalettekinin aksine ikincil değil, müteselsil sorumluluktur. (TTK m.702,724). Bu bağlamda, takibe konu bononun keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen tasdik kararı verilmesi aval veren hakkında takip yapılmasını engellemez. Kaldı ki.

TBK'nın 598/2 maddesine göre özel hüküm olan ve bu maddeye istisna teşkil eden İİK'nun 303. maddesinde "Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder. Konkordatoya muvafakat eden alacaklı da kendi haklarını, borçtan birlikte sorumlu olan kişilere ödeme mukabilinde devir teklif etmek ve onlara toplantıların günü ile yerini en az on gün önce haber vermek şartıyla bu hükümden yararlanır.

Alacaklı müracaat hakkına halel gelmeksizin borçtan birlikte sorumlu olan kişilere konkordato müzakerelerine katılma yetkisini verebilir ve onların kararını kabul taahhüdünde bulunabilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Kefil ancak, alacaklının konkordatoya muvafakat ettiğini ve İİK nun 303/2 maddesi kapsamında kendi haklarını ödeme mukabilinde devir teklif etmeden kendisine başvurulamayacağını iddia edebilir.

Somut olayda, davacı bankanın konkordatoya muvafakat etmemesi karşısında, takibe konu çekin keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen tasdik kararı verilmesi avalin, kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi halinde dahi, avalist hakkında takip yapılmasını engellemeyecektir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI

...... "Harç hususu kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece resen dikkate alınması gerektiği gibi istinaf incelenmesinde de resen dikkate alınır.

Bu durumda mahkemece diğer ikinci davacı yönünden dava değeri olan ...... üzerinden hesaplanacak nispi karar ve ilam harcının dörtte birinin mahkeme veznesine yatırılması için davacılar vekiline imkan tanınması, harç tamamlattırıldıktan sonra işin esasına girilmesi, harcın tamamlanmaması halinde Harçlar Kanununun 30. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekirken, belirtilen hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzenine ilişkin nedenlerle kabulü ile mahkeme kararının kaldırılarak,

yukarıda bahsedilen şekilde işlem yapıldıktan sonra bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

Kabule göre de; davalı vekilinin cevap dilekçesi ile, süresinde talep ettiği İİK 72/4 maddesi gereğince kötüniyet tazminatı ve HMK 329. maddesi gereğince kötüniyetli davacılar aleyhine vekalet akdi ücretine hükmedilmesine ilişkin talepleri kısa ve gerekçeli kararda karşılanmamıştır... maddesinde öngörülen yargılamanın açıklığı ve kararların gerekçeli olması ilkesinin bir sonucu olarak düzenlenen HMK’nin 297. maddesinde mahkeme kararlarında nelerin yazılacağı düzenlenmiş olup, ikinci fıkrası, “Hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle,

taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir” şeklindedir. Başka bir anlatımla, tesis edilen hüküm, infazı kabil ve uygulanabilir olmalıdır. Açıklanan nedenle davalı vekilinin hüküm verilmeyen taleplerinin de incelenerek hüküm altına alınması gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacılar vekilinin istinaf başvurusunun bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına, kaldırma sebep ve şekline göre davacılar vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, mahkemece usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle yeniden yargılama yapılarak bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

YEREL MAHKEMENİN İKİNCİ KARARI

İlk derece mahkemesince yeniden yapılan yargılama neticesinde ........tarihinde, ......... tarihli tensibi ile yeni bir esas üzerinden yargılamaya devam edilerek, kaldırma ilamı doğrultusunda harç ikmali için davacılar vekiline süre verilmiş, davacı tarafça süresi içerisinde harç ikmalinde bulunulmuştur. (...) Uyuşmazlık, keşidecisi .......... avalistleri.........., lehtarı davalı banka olan bonodan dolayı davacıların, davalıya borçlu olmadığının tespiti istemine yöneliktir.

Uyuşmazlık, takibe konu bononun keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen konkordatonun tasdiki kararı verilmesinin, aval veren hakkında takip yapılmasını engelleyip engellemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Aval bir tür kefalet olmakla beraber, Borçlar Kanunu’ndaki kefaletten farklı sonuçlar içerir. Şahsi bir teminat niteliğinde olduğundan avale ‘poliçe kefaleti’ de denmektedir. Avalin borçlar hukukunda benzeri olan kefaletten farkları ise şu şekilde sıralanabilir.

Öncelikle, aval poliçe veya alonj üzerine yazılan bir kambiyo taahhüdüdür. Kefaletin ise yazılı olması gerekir, ayrıca senetten ayrı bir kâğıda da yazılabilir. Kefalette asıl borçlu borçtan sorumlu değilse, kefil de borçtan sorumlu olmaz. Ancak aval verenin sorumluluğu poliçeden doğar; bu nedenle lehine aval verilen kimsenin kişisel def’ilerini ileri sürme şansı yoktur. Aval, şekil bakımından asıl borca tabi olup, maddi yönden ise tamamen bağımsızdır.

Dolayısıyla imzaların bağımsızlığı ilkesi uyarınca, senette ehliyetsiz ya da sahte imzaların senet üzerinde bulunması durumunda dahi diğer imzaların geçerliliği bundan etkilenmez. Aval verenin sorumluluğu kefalettekinin aksine ikincil değil, müteselsil sorumluluktur. ....... Bu bağlamda, takibe konu bononun keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen tasdik kararı verilmesi aval veren hakkında takip yapılmasını engellemez.

Kaldı ki; ..maddesine göre özel hüküm olan ve bu maddeye istisna teşkil eden İİK'nun 303. maddesinde "Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı borçtan birlikte sorumlu olanlara karşı bütün haklarını muhafaza eder. Konkordatoya muvafakat eden alacaklı da kendi haklarını, borçtan birlikte sorumlu olan kişilere ödeme mukabilinde devir teklif etmek ve onlara toplantıların günü ile yerini en az on gün önce haber vermek şartıyla bu hükümden yararlanır.

Alacaklı müracaat hakkına halel gelmeksizin borçtan birlikte sorumlu olan kişilere konkordato müzakerelerine katılma yetkisini verebilir ve onların kararını kabul taahhüdünde bulunabilir." düzenlemesi bulunmaktadır. Kefil ancak, alacaklının konkordatoya muvafakat ettiğini ve İİK'nun 303/2 maddesi kapsamında kendi haklarını ödeme mukabilinde devir teklif etmeden kendisine başvurulamayacağını iddia edebilir.

Somut olayda, davacı bankanın konkordatoya muvafakat etmemesi karşısında, takibe konu çekin keşidecisi hakkında konkordato talebine binaen tasdik kararı verilmesi avalin, kefalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi halinde dahi, avalist hakkında takip yapılmasını engellemeyecektir." gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı taraf istinaf dilekçesinde; tek vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ayrı ayrı hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, yerel mahkemenin müvekkillerini kefil sıfatıyla görmediğini, "aval" olduğunu belirttiğini, müvekkillerinin kredi sözleşmesine kefil olarak imza attıklarını, genel kredi sözleşmesinin dosya içerisinde olup sözleşmeden açıkça "kefil" ibaresinin yazılı olduğunu, İİK m. 303'de konkordato ilan eden borçlu şirketin kefili olan müvekkillere karşı takip ve dava haklarının devam edeceği, bu tedbirlerden faydalanmayacağı,

alacağını bu kişilerden istemeye devam edeceği hususunda düzenleme olduğunu ancak borcun "miktarının değişmeyeceği" veya "alacağın bu kişilere karşı sabit kalacağı" hususunda bir düzenleme olmadığını, asıl borçlunun sorumlu olduğu asıl borç ve fer'ilerinin miktarı ile kefil olan davacı müvekkillerinin sorumlu olduğu asıl borç ve fer'ilerinin miktarının aynı olduğunu asıl borçlu tarafından yapılan ödemelerin, borç miktarından mahsup edilmemesinin yerel mahkeme tarafından hiç dikkate alınmadığını, alacaklı bankanın kendisine verilen teminat çeklerini tahsil ettiğini ancak borçtan mahsup etmediğini,

mahkeme tarafından tasdik edilen konkordato projesindeki taksit ödemelerini de bu borçtan mahsup etmediğini, alacaklı bankanın tek bir alacağının söz konusu olduğunu ve asıl borçlunun da birtakım ödemeler yaptığı göz önüne alındığında yerel mahkemenin bu hususlara dikkat etmeyerek menfi tespit davasının reddine karar vermesinin hukuka aykırı olduğunu, delil olarak ödeme makbuzlarının sunulduğunu belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, İİK m. 303/I'e göre konkordato projesine onay vermeyen alacaklının kefillere / avaliste karşı başlattığı takip nedeniyle İİK m. 72'ye göre menfi tespit davasıdır.

Dairemizce inceleme, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf nedenleri ve kamu düzeni gözetilerek yapılmıştır.

İlk derece mahkemesinin önceki kararı dairemizin istinaf incelemesi sonucunda eksik nispi harcın tamamlanmamış olması, davalı bankanın kötüniyet tazminatı talep etmesine karşın bu konuda bir hüküm verilmemiş olması ve yine davalının HMK m. 329'a göre davanın kötüniyetle açılması nedeniyle para cezası ve vekâlet ücretine hükmedilmesi talebi hakkında bir hüküm verilmemiş olması gerekçesiyle kaldırılmıştır. Dosyanın incelenmesi sonucunda eksik nispi harcın tamamlandığı ancak diğer iki kaldırma kararı hakkında bir hüküm ve gerekçe oluşturulmadığı görülmüştür. Ancak davalı bankanın bu defa istinaf talebi olmadığından bu konuda bir inceleme yapılamamıştır.

Dairemizin önceki kaldırma kararının usul yönünden olması nedeniyle davacılar vekilinin istinaf itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, mahkemece usuli kazanılmış haklar da gözetilmek suretiyle yeniden yargılama yapılarak bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Dava, bonoya dayalı başlatılan takip nedeniyle avalistin borçlu olup olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Aval, bir poliçe, bono ve çek borcunun, Ticari Senetler Hukuku'na göre teminat altına alınmasıdır. Aval ile güdülen amaç poliçenin, bononun veya çekin ödeneceği hususunda verilen teminatla, ona tedavül kolaylığı sağlamaktır.

Aval verenin sorumluluğuna gelince, aval veren, bonodaki (poliçe, çek) borç dolayısıyla leyhine aval verdiği şahıstan müstakil olarak ve diğer bütün bono borçlularıyla birlikte müteselsil sorumlu olur. (TTK m. 724/I) Alacaklı, lehine aval verilene gitmeye lüzum görmeden, doğrudan doğruya aval verenden de ödeme talebinde bulunabilir (TTK m. 724). Aval veren kimse, kim için taahhüt altına girmişse, tıpkı onun gibi sorumludur (TTK m. 702).

Bu, aval verenin leyhine aval verilen hangi şartlar altında mesul tutuluyorsa, aynı şartlar altında ödemekle yükümlü olması demektir. Yani, bu iki şahsın, mesuliyetlerinin şartı ve derecesi aynıdır. Aval verenin, aleyhine aval verilen şahsın, defi olarak dermeyan edebileceği bazı hususları, aval verenin ileri sürememesi işin mahiyetine uymaz; mantığa ters düşer. Somut olayda olduğu gibi lehine aval verilenin borca karşılık ödeme yapması durumu bunun tipik örneğidir......

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde, yapılan ödemelerin avalist olan davacılar tarafından defi olarak, asıl borçlu gibi ileri sürüleceğinin kabulü zorunludur. Bu bağlamda, menfi tespit davalarında, dava tarihi itibariyle davacının borcunun bulunup bulunmadığının belirlenmesi için, asıl borçtan ödemeler düşülerek dava tarihi itibariyle bakiye kalan kısım belirlenmeli ve borç sona erdiği oranda davanın kabulüne karar verilmelidir.

Somut olayda, davacılar asıl borçlunun kullandığı kredi için bir kısım ödemelerde bulunduğunu ancak davalı bankanın bu ödemeleri asıl borca mahsup etmediğini ileri sürmüşlerdir.

Bu durumda davalı bankadan davaya konu bononun alınmasına gerekçe yapılan bankacılık sözleşmeleri ile dava dışı asıl borçlunun yaptığı ödemelere ilişkin belgelerin getirtilmesi ve dosyanın bankacı ve icra hesaplamaları uzmanından oluşacak bir bilirkişi heyetine verilerek dava dışı asıl borçlunun takip konusu senede dayalı bakiye borcunun ne kadar olduğunun tespitinin yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken davanın yazılı sebeplerle reddi cihetine gidilmesi yerinde görülmemiş, HMK'nın 353/1-a.(6) maddesi gereğince kararın kaldırılarak mahalline iadesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."