İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2017/918 K.2018/263

Davacı dava dilekçesi ile; davalı şirket nezdinde açtırmış olduğu ... nolu hesabı kullanarak 18/9/2012 tarihinden 10/12/2013 tarihine kadar değişik tarihlerde muhtelif miktarlarda para yatırarak, kaldıraçlı alım - satım (Forex) işlemlerinde bulunduğunu, bu süreç içinde küresel forex piyasası işlemlerinin hareketlendiği belirli zamanlarda şirketin müşterilerine hizmet sunduğu işletim sistemine tıklanmadan dolayı ulaşamadığı için ciddi kayıplara uğradığını, ilk başta bunun bilgisayarındaki yetersizlikten kaynaklandığını düşündüğünü, bunu önlemek için işlem hızı yüksek bilgisayarlar alarak işlem yapmaya devam ettiğini,

ancak zamanla kayıtların kendisinden değil davalı şirketin işletim sisteminden kaynaklandığının farkına vardığını, özellikle forex piyasasında ani hareketlenmelerin olduğu zamanlarda şirketin işlem platformlarına ulaşmanın zorlaştığını, bazen belli bir süre giriş yapmanın mümkün olmadığını, ciddi kayıplarının bu esnada açık ve planlı ( bekleyen emir ) pozisyonlarına müdahale edememekten kaynaklandığını, en son 10/12/2013 tarihinde forex piyasasının hareketlendiği saatler olan 14:00-17:30 arasında sabit hatlı bilgisayar ve mobil bilgisayar ile işlem platformuna girmeye çalıştığını ancak giremediğini,

kontrol amacıyla başka web sitelerini aradığını, hepsine anında ulaştığını, böylelikle sorunun ...(davalının web sitesi ) kaynaklanmış olabileceğini düşünmeye başladığını, bunun üzerine yakındaki internet hizmeti sunan bir cafeye gittiğini, ilgili web sitesine girmek istediğini , sitenin aşırı yoğunlukta tıkanma haline geldiğini, ancak salonda 20'den fazla bilgisayarın çalıştığını, hatlarda hiçbir sorun olmadığını, sıkıntının davalının web sitesinden kaynaklandığını öğrendiğini, böylece pozisyonlarına zamanında ve anında müdahale edemediği için açık pozisyonlarının 22.588,00 TL zarar oluştuğunu,

zararın tamamen hızlı güvenli ve kesintisiz bir iletişim sistemi hizmeti vermeyen davalıdan kaynaklandığını, zararı davalıdan talep ettiğini, davalının zararını karşılamadığını, SPK ya davalı şirket hakkında işlem yapılması için 17/3/2013 tarihinde yazılı talepte bulunduğunu, ancak SPK nın müracaatı hakkında bir karar vermediğini , davalının 2012 yılı Nisan ayında faaliyete geçtiğini prestijli bir kurum olduğunu lanse ettiğini, en güncel teknolojiyi takip ederek,

kesintisiz hizmet vaat ettiğini, bu şirketin vaatlerine güvenerek müşterisi olduğunu, SPK nın öngördüğü temel ilke ve kriterleri ve Forex piyasasında kabul görmüş standartları yerine getirmediğini, bu nedenle açık pozisyonlara ve planlı bekleyen emirlere anında müdahale edilemediğini, sisteme girilip mevcut pozisyonlar izlenemediğinden telefonla talimat vermenin veya faks çekmenin fazla anlamı da kalmadığını, piyasada en çok işlem gören paritelerde gün içinde fiyatların 18.000 kereden fazla değiştiğini, bu nedenle aracılık yapan kurum ve firmaların çok hızlı kesintisiz ve kusursuz bir işletim sistemine sahip olması gerektiğini,

davalının sunduğu hizmetin sağlıklı olması halinde kar elde edeceğini ancak davalının sunduğu hizmette kusur bulunduğunu belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydıyla 22.588,00 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili savunmasında; müvekkiline yapılan isnatları kabul etmediklerini, davacının yanlış yatırım kararları ile uğradığı zararları müvekkilinden talep edemeyeceğini, müvekkilinin 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanuna tabi bir aracı kurum olup SPK tarafından yapılan detaylı incelemeler sonucunda izin verildiğini, gerekli teknik alt yapıya sahip olduğunu, kaldıraçlı alım satım işlemlerinin uzaktan erişim yoluyla iki şekilde yapıldığını, bunlardan ilkinin Meta Trader 4 adlı işlem programının kişisel bilgisayara yüklenmesi ile müşterilerin doğrudan işlemlerini yaptığını,

diğer yolun ise kişisel bilgisayarlar veya mobil cihazlar üzerinden web tradr'in kullanılması şekliyle gerçekleştiğini, web trader, müşterinin bilgisayarına herhangi bir uygulama yüklemeden herhangi bir internet tarayıcısı üzerinden hesabına erişip işlem yapabileceği web tabanlı bir arama birimi olduğunu, müşterinin aracı kurumun web sitesine eriştikten sonra web trader butonu tıklamak ve web trader sunucusuna kişisel bilgilerini girmek suretiyle bağlandıktan sonra işlem yaptığını, bu bağlantı sürecinden sonra yapılan her işlemin Meta Trader 4 programının hizmet verdiği sunucuya anlık olarak yansıdığını,

davacının işlemlerine başladığı tarihte 4 adet sunucu bulunduğunu, her bir sunucu 1500 adet müşteriye hizmet verebildiğini, genel olarak web trader ve mobil trader üzerinden işlem yapan mobil müşteri sayısının 500 kişi civarında olup, toplam müşterilerin yaklaşık %4- 5 'ine denk geldiğini, bu sayının düşük olmasının nedeninin diğer müşterilerin işlemlerini çoğunlukla bilgisayarlarına indirdikleri Meta Trader 4 programı ile yapmalarından kaynaklandığını, davacının problem yaşadığını iddia ettiği tarihteki sonucu sayısının 6 olup, 9000 müşteriye hizmet verebildiklerini, bu sebeple davacının iddiasının gerçeği yansıtmadığını,

davacının sisteme ulaşamaması kendi kullandığı cihazdan veya bağlandığı internet sağlayıcısından kaynaklandığını, SPK tarafından 2014 yılında müvekkili şirket üzerinde denetim yapıldığını, ancak cezai yaptırım uygulanmadığını, davacı ile ilgili bilgilerin halen sistemde kayıtlı olduğunu, davacının genelde alım satım işlemlerinde yüksek pozisyonlar açması sebebiyle zarara uğradığını, davacının 2013 yılı başlarında işlerinin büyük bir kısmını telefonla yaptığını, 2013 yılından sonra web trader ile işlem yapmaya başladığını,

davacının zararı varsa büyük bölümünün telefonla gerçekleştiğinden işlemlerden kaynaklandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili 31/05/2016 tarihli dilekçesi ile, dava dilekçesini değer yönünden ıslah ederek 1.840.420,56 TL'in davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı 27/07/2015 tarihli dilekçesi ile ailesinin geçimini sağlamayamadığını, emekli maaşı ile geçindiğini belirterek adli yardım talep etmiştir.

İlk derece mahkemesi 04/09/2015 tarihli ek kararı ile davacının adli yardım talebinin kabulüne karar vermiştir.

Karara davalı şirketin itiraz etmesi üzerine ilk derece mahkemesi 09/02/2017 tarihli kararı ile davacının adli yardım talebinin kaldırılmasına karar vermiştir.

Davacı 09/02/2017 tarihli kaldırma kararına itirazda bulunmuş İstanbul 1ATM'si 2017/337 değişik üzerinden adli yardım kararının kaldırılmasına dair karara karşı itiraz yolu bulunmadığından davacının itirazı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi; davalı şirkete SPK tarafından bilgi işlem alt yapısının kesintisiz çalışması ilkesine aykırılık sebebiyle idari para cezası kesilmiş ise de para cezasının 2014 yılında sunulan hizmetle ilgili olduğunu, davacının zararının oluştuğunu iddia ettiği tarih aralığının 18/09/2012-10/12/2013 olması nedeniyle daha sonraki eylemler nedeniyle kesinlen idari para cezası tutanağının iş bu davada delil olarak ele alınamayacağı, davacı, davasını değer yönünden ıslah etmiş ise de ıslah harcını yatırmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, dava dilekçesinde 22.588,00 TL için talepte bulunulduğu,

davacı, kendi bilgisayarından işlem yapamadığını, internet cafede de işlem yapamadığını iddia etmiş ise de bilgisayarlar sistem bilgisini kaydetmediğinden davacının iddialarının değerlendirilemediği, davacı telefon üzerinden davalı ile iletişime geçerek işlem yaptığı, buna ilişkin konuşmaların bilirkişilerce incelendiği, bilirkişilerin raporunda davacını iddialarının ispat edilemediği sonucuna varıldığı gerekçesiyle ıslah harcı yatırılmadığından harç yatırılmayan kısım yönünden karar verilmesine yer olmadığına, dava dilekçesinde belirtilen miktar yönünden ise davanın reddine karar vermiştir.

Bu karara karşı davacı istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı istinaf başvuru dilekçesinde;

Davalının hukuka aykırı eylemlerinden dolayı ailesinin geçimini temin etmekte zorlandığını, bu doğrultu da adli yardım talebinin mahkemece 04/09/2015 tarihinde kabul edildiğini, akabinde 31/05/2016 tarihinde davasını kısmen ıslah ettiğini, adli yardım kararı sebebiyle ıslah harcının alınmadığını,

Davalı taraf bu davanın kendi lehine emsal oluşturmasını engellemek amacıyla adli yardım kararına itiraz ettiğini, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunduğunu, davalının itirazı üzerine 09/02/2017 tarihli ara karar ile 04/09/2015 tarihinde verilen adli yardım kararının kaldırıldığını,

Kaldırma kararı, adli yardım kararı kaldırılmadan önce yapılan yargılama giderlerini kapsamadığı, adli yardım kararı kapsamında yapılan yargılama giderlerinin derhal tahsil edileceğine dair hüküm bulunmadığını, oysa ki ıslah harcının iki hafta içerisinde yatırılması için tarafına süre verildiğini, bu sebeple adli yardım kararının kaldırılmasından önce devletçe ödenen veya ertelenen yargılama giderlerinden muaf olduğuna karar verilmesini talep ettiğini,

İtirazını inceleyen 1.ATM'si karar verilmesine yer olmadığına karar verdiğini,

27/04/2017 tarihli celsede ifadesinin zapta yanlış geçtiğini, tarafına doğrudan harcı yatırması için uyarıda bulunmadıklarını, bu konudaki kararı tarafına tefhim etmiş olsalardı maaş bankasından kredi çekerek ıslah harcını yatırabileceğini,

Kararın heyetçe usulüne uygun müzakere edilmeden verildiğini, sukutu hayale uğradığını,

Bilirkişi raporuna itiraz ettiğini, raporun uzun süre verilmemesi sebebiyle davanın sürümcede bırakıldığını, HMK 274. maddesine aykırı hareket edildiğini, yeni bilirkişi atanması talebinin hukuka aykırı olarak reddedildiğini,

Adli yardım kararının kaldırılması halinde kaldırma tarihinden itibaren geçerli olacağını, geriye dönük ertelenmiş veya devletçe karşılanmış olan yargılama giderlerinin ancak dava ile birlikte tahsil edilebileceğini, adli yardım kararının kaldırıldığı 09/02/2017 tarihinden önce davasını ıslah ettiğini, adli yardım sebebiyle harç ödemediğini,

Islah harcı yatırılmamış olsa dahi davaya devam edilip dava değeri üzerinden karar verilmesi gerektiğini, ıslah harcının yatırılmaması dava şartı noksanlığı olarak değerlendirilemeyeceğini, HMK 180. maddesine aykırı davranıldığını, mahkeme kararında çelişkiler mevcut olduğunu, gerekçeli kararın içeriğinin hüküm sonucu ile bağdaşmadığını, Anayasanın 36., 141/4.maddesi ve HMK 30.maddeleri gereğince adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini, makul yargılanma süresinin de ihlal edildiğini belirterek ilk derece mahkemesinin usul ve yasaya aykırı olan karar verilmesine yer olmadığına dair kararın kaldırılmasına,

31/05/2016 tarihli ıslah işleminin geçerli olduğunun kabulü ile ortaya çıkan ve adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile devletçe ödenen avansların dava sonunda haksız çıkan taraftan tahsil edilmesine,

31/05/2017 tarihli dilekçesi ile bu dilekçede atıfta bulunduğu diğer dilekçeler nazara alınarak duruşma açılmak suretiyle davanın yeniden görülmesi için dosyanın başka bir yer mahkemesine gönderilmesine, adli yardım kararı kapsamında yapılan yargılama giderlerinden muaf tutulmasını, her halükarda bir yıl içerisinde eşit taksitler halinde ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, Forex işlemlerine aracılık hizmeti veren davalının hukuka aykırı uygulamaları nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasına dayalı maddi tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında kaldıraçlı alım satım işlemleri çerçeve sözleşmesi ve risk bildirim formu sözleşmesi düzenlenmiştir.

Dava tarihi olan 25/08/2014 tarihinde yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 3/1- k maddesinde "tüketici", ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak, 3/1-l maddesinde ise “tüketici işlemi”, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olarak ifade edilmiştir.

Yine anılan yasanın 73/1.maddesinde tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemelerinin görevli olduğu, 83/2 maddesinde ise taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olmasının bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu kanunun göreve ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını engellemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Davanın 28/05/2014 tarihinden sonra açılmış bulunmasına ve somut olayda uyuşmazlık, davacı tüketicinin tarafı olduğu tüketici sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklanmasına göre anılan sözleşme ile ilgili uyuşmazlıkların çözüm yerinin tüketici mahkemeleri olduğu nazara alındığında, ticaret mahkemesince görev yönünden davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken işin esasına girilerek karar verilmesi isabetli olmamıştır( Yargıtay 11.H.D'si 2016/119909 E.,2016/8559K sayılı ilamı).

Görev, kamu düzenine ilişkin olduğundan ve HMK 355. maddesi uyarınca mahkemenin görevli olup olmadığını Dairemizin resen inceleme yükümlülüğü bulunduğundan, esasa ilişkin istinaf sebepleri incelenmeksizin, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KANUN YOLU

HMK. 353/1.a .3 maddesi uyarınca karar kesindir.