İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi E.2020/530 K.2020/1105

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı borçlu ...Tic. ve San. Ltd.

Şti. ile davacı Banka Kavacık Şubesi arasında 10.11.2011 tarihinde Kredi Genel Sözleşmesi imzalandığını, kredi tahsisi yapıldığını ve işbu sözleşmenin, davalı tarafından müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, ancak davalı ve dava dışı borçlu şirket tarafından kredilerin ödenmediğini, davalıya ve borçlu şirkete ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye rağmen ödeme yapmayan davalı hakkında ilamsız icra takibin başlatıldığını, davalının vekilleri aracılığıyla takibe, borca, faiz ve tüm fer'ilere itiraz ettiğini, ayrıca zamanaşımı itirazında bulunduklarını, itirazların haksız ve yersiz olduğunu ileri sürerek,

davalının icra dosyasına vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına ve alacak likit olduğundan %20'den az olmayacak inkar tazminatının davalıdan tahsiline, davalıdan takip tarihi itibariyle faiziyle 127.241,21 TL alacaklı olduğunun tespitine, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili savunmasında özetle; dava dilekçesinde gösterilen ve davacının elinde bulunan belgelerin asıllarıyla birlikte davalı sayısından bir fazla düzenlenmiş örneklerinin dilekçeye eklenerek mahkemeye verilmesi,

başka yerlerden getirtilecek belge ve dosyalar için de bunların bulunabilmesini sağlayıcı açıklamanın dilekçede yer alması gerektiğini, ayrıca dava dışı .... Ltd.

Şti. ile davacı arasında 10/11/2011 tarihinden sonra bir kaç defa yeni genel kredi sözleşmesi daha imzaladığını, bu sözleşmelerde davalının imzasının bulunmadığını, daha sonra imzalanan sözleşmelerin önceki sözleşmeleri geçersiz kılacağının hukuken tartışmasız olduğunu, zamanaşımı itirazında bulunduklarını, davanın asıl borçlu şirket ...Tic. ve San. Ltd.

Şti. ve gerçek kişi ...ihbarını talep ettiklerini belirterek, haksız ve hukuki temelden yoksun olan davanın zamanaşımı nedeniyle ve esastan reddine, haksız ve kötü niyetli icra takibi sebebiyle %20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; iddia, savunma, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, 19.06.2018 tarihli celsede alacağın banka tarafından kullandırılan kredinin miktarı ile ödenmeyen kısmının belirlenmesi için bankacı bilirkişi eliyle inceleme yapılmasına karar verildiği ve delil avansı olarak 800,00 TL bilirkişi ücretinin ödenmesinin talep edildiği, ancak inceleme gününe kadar davacı banka tarafından bir müracaat olmadığı gibi delil avansının da dosyaya ödenmediği,

mevcut delilinin davanın esasını çözme konusundaki delil olup, uzmanlık gerektiren bir inceleme olması ve davacı tarafından verilen kesin süreye rağmen ödenmemesi nedeni ile davanın ispatlanmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, kesin süreye rağmen gerekli gider avansı yatırılmamış olduğundan itirazın iptali isteminin usulden reddine, şartları bulunmadığından davalının kötü niyet tazminatı talebinin reddine, karar verilmiştir.Bu karara karşı, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Öncelikle davanın kredi alacağının tahsili amacı ile yapılan takibe ilişkin itirazın iptali ve davaya konu alacağın 127.241,21 TL olduğunu, söz konusu dosyada uzman bilirkişi tarafından hesaplama yapılmasına ihtiyaç duyulduğunu, bilirkişi incelemesi yapılmadan karar verilmesinin mümkün olmadığını, mevcut gider avansının varlığının yeterli olacağı düşünülerek davacı tarafça sehven bilirkişi ücreti yatırılmamış olsa dahi iş bu dosyanın duruşma günü beklenmeksizin, resen bilirkişiye verilerek ve dosyadaki mevcut deliller üzerinden inceleme yaptırılmasına karar verilmesi gerektiğini,

Mahkemece de alacağın bankacılık işleminden kaynaklanması nedeniyle özel uzman tarafından incelenmesine karar verildiğini, ancak gider avansının yatırılmaması sebebi ile bu karardan dönüldüğünü, lakin bunun kabul edilmesi mümkün olmadığını, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2001/9431 E. 2001/13502 K. sayılı kararında tarafların bilirkişi ücretini yatırmaması durumunda, ilamda haksız çıkan taraftan alınmak şartıyla, Cumhuriyet Savcılığı aracılığı ile Devlet Hâzinesinden alınarak, bilirkişi incelemesinin yaptırılması gerektiği hükmüne yer verildiğini,İlk derece mahkemesi gerekçesinde de belirttiği üzere;

dava dilekçesi ile birlikte dosyaya tüm delillerin sunulduğunu, mevcut delil durumu üzerinden karar verilmesi istenmiş ve dava dilekçesi ekinde sunmuş olunan delillerin aslının da dosyaya ibraz edildiğini, tüm bunlara rağmen kararın gerekçesinde uzman incelemesi gerektiği yönünde görüş belirtilmiş olmasına rağmen dosyadaki belgeler incelemeden, "Verilen kesin süreye rağmen gerekli gider avansı yatınlmamış olduğundan davanın reddine” şeklinde karar vermesinin hukuken kabulünün mümkün olmadığını,Açıklanan bu nedenlerle ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek,

kararın kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle, banka kredi alacağının tahsili amacıyla başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali ve icra inkâr tazminatının tahsili istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince, davacının mahkemece verilen süre içinde bilirkişi incelemesi için gerekli gider avansını yatırmadığı gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya, 2019/763 E sayısını almıştır.

Bu dosyada yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacının istinaf başvurusunun HMK'nın 345.maddesinde öngörülen iki haftalık süre içinde yapılmadığı gerekçesiyle, istinaf dilekçesinin süre yönünden reddine dair 2019/763 E- 2019/550 K sayılı, 17.04.2019 tarihli karar verilmiştir.

Dairemizin yukarıda anılan kararına karşı, davacı vekili tarafından süresinde temyiz yoluna başvurulmuş, Yargıtay 11. HD'nin 2019/2519 E- 2020/576 K sayılı, 20.01.2020 tarihli kararıyla, istinaf başvurusunun süresinde olduğu gerekçesiyle, Dairemizin anılan kararı bozularak, dava dosyası Dairemize gönderilmiş ve yeniden esasa kaydı yapılmıştır.HMK'nın 373/3.maddesi uyarınca, kanun gereği duruşma açılmış ve taraflar duruşmada dinlenmiştir.

Yapılan duruşmada bozma ilamına uyulmuş ve istinaf başvurusunun esası uyma üzerine değerlendirilmiş ve aşağıdaki değerlendirme yapılmıştır:Dosya kapsamına göre; ilk derece mahkemesince ön inceleme duruşmasının bitiminde oluşturulan ara kararıyla bilirkişi incelemesine karar verildiği, tutanağın 3.maddesinde tahkikatın gelecek celse yapılmasına karar verildiği halde aynı celse ara kararının 6.maddesinde dosyaya sunulan belgeler ve tarafların defter ve kayıtları üzerinde bankacı bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verildiği,

aynı ara kararın 9.maddesinde "Bilirkişi için 800,00 TL ücret takdirine dava açılırken masraf avansı yatırıldığından bilirkişi ücretinin masraf avansından mahsubuna bakiye avansın davacı vekili tarafından inceleme gününden 3 gün öncesine kadar yatırılması için HMK.324.maddesi uyarınca kesin süre verilmesine" karar verildiği anlaşılmaktadır.

Görüldüğü üzere ilk derece mahkemesince verilen kesin süreye ilişkin ara kararında, davacının yatırması gereken bakiye gider avansının ne kadar olduğu gösterilmediği gibi, kesin süreye uyulmamasının yaptırımının ve sonuçlarının ne olduğunun da gösterilmediği anlaşılmaktadır.

HMK'nın 90 ve 94. maddeleri uyarınca hakim tarafından kesin süre verilmesi mümkün olmakla birlikte, verilen kesin süre içinde tarafa yüklenen edimin ne olduğunun ve kesin süreye uyulmamasının hukuki sonuçlarının ne olduğunun, ara kararında tereddüte yer bırakmayacak şekilde açıkça gösterilmesi gerekir. Yargıtayın yerleşik içtihadı bu yönde olduğu gibi, bu durum, hukuki dinlenilme hakkının düzenlendiği HMK'nın 27. maddesinin de bir gereğidir.

İlk derece mahkemesinin kesin süreye ilişkin ara kararı, gerekli açıklamaları içermemesi nedeniyle davacının hukuki dinlenilme hakkını ve onun bir unsuru olan yargılama süreçleriyle ilgili bilgi sahibi olma ve ispat hakkını zedeler niteliktedir. Bu nedenlerle, gerek istinaf nedenleri kapsamında gerekse HMK'nın 355.maddesi uyarınca resen bu hususun dikkate alınması gerekir.

İlk derece mahkemesinin yukarıdaki hukuki açıklamalar dikkate alındığında, usule uygun şekilde delil toplama faaliyeti yaptığından ve ilk derece yargılamasını usule uygun şekilde yürüttüğünden söz edilemez. İlk derece mahkemesi davacının ispat için gösterdiği delilleri usulüne uygun şekilde toplamadığı gibi delilleri değerlendirmediği anlaşılmaktadır.

HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca, ilk derece mahkemesince, tarafların gösterdiği ve davanın çözümünde önemli olan delilleri toplamadan karar verilmesi halinde, istinaf mahkemesi, ilk derece mahkemesi kararını kaldırarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verebilir. HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca istinaf mahkemesinin bu kararını dosya üzerinden yaptığı inceleme sonrasında vermesi mümkündür.

Duruşmasız inceleme sonucu karar verebilmek bir imkân olup, duruşma açıldıktan sonra, koşulları varsa, bu kararın verilemeyeceği anlamına gelmez. Ancak istinaf mahkemesi, HMK'nın 356. maddesi uyarınca esasa ilişkin incelemenin duruşmalı yapılmasına karar verdikten sonra geriye dönüp HMK'nın 353/1.a maddesi uyarınca kaldırma kararı veremez.

Somut olayda ise duruşma, HMK'nın 356. maddesi uyarınca tahkikat yapmak üzere değil, aynı Kanun'un 373/3. maddesi uyarınca bozma hakkında bir karar vermek üzere kanun gereği açılmıştır. Bu nedenle bu aşamada dairemizce esas yönünden her hangi bir incelemeye başlanmadığından, ilk derece mahkemesi kararının usul yönünden incelemesini düzenleyen HMK'nın 353/1.a.6 maddesinin uygulanması mümkündür.

İlk derece mahkemesince, yukarıda yapılan hukuki açıklamalar doğrultusunda usulüne uygun ara kararları oluşturmak üzere tahkikat tamamlanmalı ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Aksi takdirde, istinaf mahkemesi ilk derece mahkemesinin yerine geçerek yargılama yapmış olur ki bu durum, iki dereceli yargılanma hakkını zedeler.

Bu durumda usulüne uygun bir ilk derece yargılamasının varlığı, istinaf incelemesinin yapılabilmesi için zorunludur.Açıklanan bu gerekçelerle HMK'nın 353/1.a.6 maddesi uyarınca yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının kaldırılmasına dair aşağıdaki karar verilmiştir.