İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi E.2023/342 K.2024/166

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. Maddesi gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; ... numaralı "..." markasının müvekkili adına TPE nezdinde tescil edildiğini, davalı firmanın ise ... numaralı başvuru ile "..." ibaresi için başvuruda bulunduğunu, müvekkilinin TPE nezdindeki itirazı üzerine müvekkili adına tescilli alt sınıfların davalı firmanın marka başvurusundan çıkartıldığını, davalı firmanın YİDK nezdindeki itirazının da haklı görülmediğini, davalı firmanın "..." ibaresini gerek www...com.tr alan adlı internet sitesinde, gerekse de İstiklal Caddesindeki mağazasında satışa sunduğu ürünler üzerinde kullandığını,

bu durumun İstanbul 3.Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2015/68 D.İş sayılı dosyasında tespit edildiğini, marka hakkının ihlali ve haksız rekabetin menine ve tecavüzün giderilmesine, sonuçlarının ortadan kaldırılmasına, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla 5.000,00 TL maddi ve 25.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, hükmün ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili firmanın 1992 yılında ticari faaliyetine başladığını, 1997 yılından bu yana "..." ve "..." markaları altında çikolata ve şekerleme alanlarına yöneldiğini, "..." markasının tanınmış marka olduğunu, davacının markasının ise çikolata sektörü açısından tanımlayıcı olduğunu ve esasen tescil edilmemesi gerektiğini, davacı markasının çikolata sektöründe inhisari kullanımının davacıya bırakılamayacağını, Türkçe karşılığı "..." olan davaya konu markanın çikolata ürününü tanımladığını, nitekim yurt içi ve yurt dışında pek çok üründe "..." ibaresinin kullanıldığını, davalı müvekkili firmanın ürünleri üzerinde yer alan "..." ibaresinin markasal kullanım olmadığını, açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

MAHKEME KARARI (2016/43 Esas): İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 06/07/2017 tarihli 2016/43 Esas -2017/152 Karar sayılı kararıyla; "... ibaresinin çikolatalı ürünlerde yaygın olarak kullanılan ve ürünün bol çikolata içerdiğini belirten bir ibare olduğu, çikolata emtiası açısından tanımlayıcı olduğu, marka tescili yoluyla bir firmanın tekeli altına alınmasının hukuken korunamayacağı, bu sebeple davacı adına ... numarası ile tescilli "..." markasının çikolata markası emtiası açısından zayıf marka olduğu, "..." ibaresinin davalı ürünleri üzerinde tek başına yer almadığı,

davalının kullanımının kendi tanınmış markası olan "..." markasını ön plana çıkartacak şekilde "..." şeklinde olduğu, diğer yandan davalı adına tescilli "..." markasının tanınmış marka olduğu, bu sebeple bir tanınmış marka ile zayıf markanın yan yana kullanımında ortalama tüketicinin tanınmış markaya ağırlık vereceği, bütünsel izlenimde de "..." ibaresinin tüketici nezdinde ürün kökenini gösteren işaret olarak algılanamayacağı, bu nedenlerle davalının eylemlerinin davacı markasına tecavüz ve haksız rekabet oluşturmadığından davanın reddine." karar verilmiştir.

DAİREMİZ KARARI

Dairemizin 19/10/2020 tarih ve 2017/5834 Esas - 2020/1750 Karar sayılı kararıyla; "...tespit dosyasının içeriğinde bulunan görseller ile dosyaya sunulan görsellerden, davalının çikolata emtiasının ambalajında "..." logosunu kullanmıştır.

Davalı tarafça aynı markanın tescili için TPMK 'na ... başvuru numarasıyla başvuruda bulunulmuş, ancak başvurusundan davacının ... numaralı "..." markasının 30. sınıftaki emtia grubu çıkartılarak, başvurusunun kısmen reddine karar verilmiş, itirazı da YİDK kararıyla reddedilmiştir. Davalının çikolata ürünü üzerinde bu markayı kullanma hakkı bulunmamaktadır.

Mahkemenin farklı gerekçelerle, davacı markasının zayıf marka olduğu ve davalının tanınmış markasını ön plana çıkararak kullandığından bahisle markaya tecavüz ve haksız rekabetin gerçekleşmeyeceğinden bahisle davanın reddine karar vermesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın davacı tarafın tazminat talepleri konusunda inceleme yapılarak yargılamaya kaldığı yerden devam edilmesi için mahkemeye gönderilmesine" karar verilmiştir.

MAHKEME KARARI (2020/408 Esas): İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 10/11/2022 tarih ve 2020/408 Esas - 2022/183 Karar sayılı kararıyla; "... dosya içerisinde bulunan İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/68 D.iş sayılı dosyasındaki bilirkişi raporunda "Davalı kullanımlarının davacının marka hakkına yönelik tecavüz oluşturduğu" yönünde görüş bildirildiği,

Mahkememizce aldırılan 19/01/2017 tarihli bilirkişi heyet raporunda ... ifadesinin zayıf marka olduğu davacı kullanımının ... olması sebebi ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşmadığı yönünde görüş bildirilmiş ise de, davalı tarafça ... markasının tescili için TPMK ya yapılan ... başvuru numarasının davacının tescilli olduğu.

30. Sınıftaki emtia grubu bakımından red edilerek davalının çikolata ürünü üzerinde bu markayı kullanamayacağının belirlendiği, bu kabul karşısında davalı kullanımlarının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiği, zira davacının tescilli markasına benzer şekilde kullanmasının marka hakkına tecavüz içerdiği gibi TTK.nın 55/1a4 maddesi uyarınca haksız rekabette teşkil ettiği, 556 sayılı KHK. nın 66/2-b maddesine göre yapılan hesaplamada davacının zararının toplam 1.369,11 TL, bu bedele satışlara kar etkisi de gözetildiğinde rakamın 2.738,21 TL olarak hesaplandığı,

dava tarihi itibari ile 550 sayılı KHK yürürlükte olduğundan 556 sayılı KHK 'nın 66/2-b maddesinde yapılan tazminat hesabının uygun olduğu, bu rakamın davacının davaya konu ... ibaresini tek başına değil de tanınmış ... markası ile birlikte kullanması sebebi ile %5 olabileceği değerlendirildiğinde maddi tazminatın 1.369,11 TL kabulüne, manevi tazminat yönünden ise dosya kapsamı, sosyal ekonomik durum araştırma raporları, davalının markayı kullanım şekli ve süresi hep bir arada değerlendirildiğinde 7.000,00 TL manevi tazminatın dosya kapsamına uygun olduğu sonucu ile davanın kısmen kabulüne." karar verilmiştir.

İSTİNAF BAŞVURULARI

Davacı vekili istinaf dilekçesinde.

"Maddi ve manevi tazminat taleplerimiz hakkında davanın kısmen reddi yönünde verilen kararın hatalı olduğunu, mahkemece hükmedilen tazminat tutarı son derece düşük belirlendiğini, maddi ve manevi tazminat taleplerimizin tümden kabulüne karar verilmesi gerektiğini, Mahkemece maddi tazminat hesabının hatalı yapıldığını, tarafımızca tazminat miktarının hakkaniyet gereği artırılması yönündeki talebimizin gerekçeli kararda değerlendirilmediğini, Davalı gelirinin tespiti noktasında, dava tarihi olan 01.02.2016 tarihi ile bu tarihten 5 yıl geriye olmak üzere 01.02.2011 tarihi esas alınma sureti ile hesaplama yapılması gerekirken,

dava tarihi ile tespit tarihi olan 17.09.2015 tarihleri arasındaki dönem için hesaplama yapıldığını, Davalı taraf gelirinin dava tarihinde yürürlükte olan 6769 Sayılı SMK'ya göre belirlenmesi ve ayrıca belirlenen rakamın hakkaniyet gereği artırılması gerekirken, mahkemece aksi yönde olan maddi ve manevi tazminat talebimizin kısmen reddi yönündeki hükmün hatalı olduğunu, Ayrıca müvekkil tarafından yaratılan "...” markasının gerek reklam faaliyetleri gerekse yapılan lisans sözleşmeleri ile tanınır hale getirildiği hususu dikkate alındığında dosya kapsamında alınan raporlarda maddi tazminat tutarının düşük belirlendiği,

bu sebeple hakkaniyet ilkesi uyarınca maddi tazminat miktarının SMK 151/4.maddesi gereğince artırılması gerektiğini, kaldı ki bu düzenlemenin 556 Sayılı KHK döneminde de mevcut olup, dava dilekçemizde açıkça talep edildiğini, ancak mahkeme kararının ne hüküm ne de gerekçe kısmında tazminat miktarının artırılması yönündeki talebimiz hakkında bir açıklama yapılmadığını, 556 Sayılı KHK hükümlerinin uygulanması ihtimalinde de maddi ve manevi tazminat miktarının düşük belirlendiğini, dosya kapsamında alınan ve mahkemece hükümde dayanılan hesaplamada, söz konusu ürünlerin satışı sebebi ile elde edilen gelirin,

net kar ile çarpımı sonucu ortaya çıkan rakamın, davalının elde ettiği net kar olarak hesaplanması gerekirken, ayrıca bu orana, markanın ürün tercihindeki etkisi şeklinde ayrı bir yüzdenin uygulanmasının açıkça usule aykırı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının talepleri gibi kaldırılması istenmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde.

"Davacı adına tescilli "..." markası çikolata emtiaları yönünden tescil edilmesi mümkün olamayan, her nasılsa tescile bağlanmış olması halinde ise ayırt edicilik vasfından yoksun, tanımlayıcı bir ibare olduğunu, Nitekim davacı markasının çikolata ürünleri bakımından tanımlayıcı bir ibare olduğu bozma öncesinde dosya kapsamında alınan 19.01.2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda da yapılan araştırmalara ilişkin görseller teker teker yer verilerek tespit edildiğini, bilirkişilerin ... ibaresinin çikolatalı ürünler (kek,

pasta vb.) için kullanılan genel bir ibare olduğunu ve ürün içerisinde çikolatanın yoğun bir şekilde kullanıldığını tasvir eden bir ibare olduğunu açıkladıklarını, Ayırt edici olmayan zayıf markaların küçük bir değişiklikle iltibas tehlikesini bertaraf edilebileceği, bu nedenle markalarda bulunan diğer ayırt ediciliği yüksek ibareler dikkate alındığında iltibas ihtimalinin olmadığı hususunun Yüksek Mahkemenin yerleşik içtihadı olduğunu, Müvekkil ürünleri üzerinde markasal etki yaratan yegane unsur ... ibaresi olup, müvekkilin ... ibareli kullanımlarının markasal kullanım olmadığını,

Müvekkile ait ürün görsellerinde markasal etki yaratan temel unsurun “...” ve “...” markaları olup müvekkilim bu ana marka altında ürün bazlı alt markalar yarattığını, nitekim dava konusu ürünlerde de müvekkilim tarafından kullanılan yegane markasal unsur “...” ibareleri olduğunu, Kaldı ki “...” ibaresi müvekkil firma adına ... başvuru numarası ile 19.04.2011 tarihinden bu yana “çikolata ve şekerleme” ürünlerini içerecek şekilde tescilli;

“...” ibaresi ise “çikolata” emtiaları başta olmak üzere şekerlemeler, tatlılar ve benzeri ürünler açısından TANINMIŞ MARKA statüsünde olduğunu, Müvekkilin “...” tescilli markasının ambalajında “...” ibaresinin nerede yer aldığın görmenin dahi güç olduğunu, “...” ibaresinin son derece baskın ve ön plana çıkacak bir biçimde kullanıldığını, tanımlayıcı özellikteki "..." ibaresinin ilgili tüketicinin alım davranışını etkilemesinin kesinlikle mümkün olmadığını,

İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığında 2016/23236 dosya numarası ile müvekkil aleyhine açılan soruşturma dosyası kapsamında alınan 27.04.2016 tarihli bilirkişi raporunda aynı yönde görüş bildirilmiş olup müvekkilin tespite konu kullanımlarının davacı markasını ihlal etmediğini, Bilirkişi raporunda yer alan maddi tazminat hesaplamasının hatalı olduğunu;

bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere satış kayıtlarında davaya konu markanın kullanımına ve bundan elde edilen bir gelire rastlanılamamış olmasına karşı bilirkişi raporunda müvekkil firmanın ürün yelpazesi ve kapasitesi göz önüne alınmaksızın elde edilen kar üzerinden dava konusu ürünlerin asgari %5 - azami %10 bir katkı sunduğu yönünde dayanaksız bir oranlama ile hesaplama yapıldığını, Davacının dava öncesinde gerçekleştirdiği tespit ile müvekkil haberdar olur olmaz davaya konu markayı içerir tüm ambalaj ve görsellerin kullanımlarına son verdiğini, dava konusu marka altında hiçbir satış ve gelir elde edilmediğini,

bu nedenle davacının uğradığı bir zararın mevcut olmadığını, İtirazlarımız karşılanmaksızın karar verilmiş olmasının usule aykırı olduğunu, bilirkişi ek raporlarında kök raporlarında yer alan görüş ve kanaatlerini koruduğunu beyan edildiğini, kök rapora karşı itirazlarımızın tam anlamıyla karşılanmamış olması nedeniyle mahkeme hükmünün eksik incelemeye dayalı olduğunu." beyanla ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması istenmiştir.

GEREKÇE

Dava, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi ve durdurulması ile tazminat istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından, "Davanın KISMEN KABULÜ ile; -Davalı tarafından davacının ... sayılı ... markasına yönelik olarak tecavüz ve haksız rekabette bulunduğunun tespitine, men'ine ve önlenmesine, bu şekilde tespit edilen ürünlere bulundukları Türkiye sınırları içinde veya Gümrük veya serbest bölge gibi alanlarda el konulmasına, el konulan ürünler üzerinde bulunan davacıya ait markanın silinmesi mümkün ise silinmesine, silindikten sonra iadesine, silinmesi mümkün değilse karar kesinleştiğinde imhasına, -Maddi tazminat talebi yönünden: Davanın KISMEN KABULÜ ile,

1.369,11 TL Maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, -Manevi tazminat talebi yönünden: Davanın KISMEN KABULÜ ile 7.000,00 TL Manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine." karar verilmiştir. Hüküm davacı vekili ile davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

İlk derece mahkemesinin davanın reddine dair 06/07/2017 tarihli 2016/43 Esas -2017/152 Karar sayılı kararının istinafı üzerine Dairemizin 19/10/2020 tarih ve 2017/5834 Esas - 2020/1750 Karar sayılı kararıyla; "... davalının çikolata ürünü üzerinde bu markayı kullanma hakkı bulunmamaktadır.

Mahkemenin farklı gerekçelerle, davacı markasının zayıf marka olduğu ve davalının tanınmış markasını ön plana çıkararak kullandığından bahisle markaya tecavüz ve haksız rekabetin gerçekleşmeyeceğinden bahisle davanın reddine karar vermesi yerinde görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın davacı tarafın tazminat talepleri konusunda inceleme yapılarak yargılamaya kaldığı yerden devam edilmesi için mahkemeye gönderilmesine." karar verilmiştir.

İstinaf kararı sonrası devam eden yargılamada mahkemece alınan bilirkişi raporları ve toplanan tüm deliller ile; ... numaralı "..." markasının davacı adına tescilli olduğu, davalının ise ... numaralı başvuru ile "..." ibaresi için başvuruda bulunduğunu, ancak davacının itirazı üzerine tescilin yapılamadığı ve YİDK kararı ile durumun kesinleştiği, buna rağmen davalı firmanın "..." ibaresini gerek www...com.tr alan adlı internet sitesinde ve mağazasında satışa sunduğu ürünler üzerinde kullandığı iddiasıyla işbu davanın açıldığı.

İstanbul 3. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2015/68 D.İş sayılı delil tespiti dosyasında alınan bilirkişi raporunda "Davalı kullanımlarının davacının marka hakkına yönelik tecavüz oluşturduğu" yönünde görüş bildirildiği, mahkemece aldırılan 19/01/2017 tarihli bilirkişi kurulu raporunda "... ifadesinin zayıf marka olduğu, davacı kullanımının ... olması sebebi ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşmadığı" yönünde görüş bildirildiği görülmüştür.

Davalı tarafça ... markasının tescili için TPMK'ya yapılan ... numaralı başvurunun davacı markasının tescilli olduğu 30. sınıftaki emtia grubu bakımından reddedilmiş olması karşısında, davalının çikolata ürünü üzerinde bu markayı kullanamayacağının sabit hale geldiği, buna rağmen davalının yukarıda açıklanan kullanımının davacının marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğinin kabulü yerindedir. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemeleri ile 556 sayılı KHK.

66/2-b maddesine göre yapılan hesaplama sonucunda davaya konu ... ibaresinin tek başına değil de tanınmış ... markası ile birlikte kullanıldığı hususu da gözetildiğinde sonuç olarak davacının maddi tazminat talebinin 1.369,11 TL üzerinden kabulüne ve dosya kapsamı, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, davalının markayı kullanım şekli ve süresi gözetilerek 7.000,00 TL manevi tazminata karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığından, taraf vekillerinin istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.