İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2019/655 K.2019/903

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA:Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili şirketin davalının dahil olduğu adi ortaklık ile imzaladığı eser sözleşmesinden kaynaklanan hakediş alacaklarının tahsili amacıyla İstanbul .... İcra Müdürülüğünün ...sayılı dosyasıyla iflas yoluyla adi takip yapıldığını, davalının itirazı üzerinde takibin durdurulduğunu, itirazın haksız olduğunu belirterek İİK 158.maddesi uyarınca itirazın kaldırılarak davalının iflasına karar verilmesini talep etmiştir. (Diğer davalı ... A.Ş.hakkındaki dava tefrik edilmiştir.)

CEVAP

Davalı vekili cevabında; taraflar arasında akdedilen 19/08/2016 tarihli sözleşmenin 47/1.maddesinde, ihtilaf halinde tahkim yoluna başvurulacağının kararlaştırıldığını, davanın bu nedenle usulden reddi gerektiğini, esas yönünden ise davacının hak ediş alacağının bulunmadığını belirterek davanın esastan de reddini savunmuştur. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi; Davalı tarafından ilk itiraz olarak süresi içinde ileri sürülen tahkim itirazının haklılığı nedeniyle davanın usulden reddine karar vermiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili istinaf taleplerinde;1-Huzurdaki davaın mahiyeti gereği tahkim yoluyla çözümlenemeyeceğini, görevli mahkemenin tayininde alacağın miktar ve niteliğinin hiçbir önemi olmadığını, İİK.nun 154/3.maddesi gereğince iflas davalarına mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılacağını, İflas davası iki tarafın arzusuna bağlı işlerden olmadığından taraflar arasında tahkim sözleşmesi / klozu düzenlemiş olsa dahi tahkim yoluna gidilemeyeceğini, Yargıtay 19. HD.nin 13.10.2005 tarih ve 2005/5976 E. 2005/10004 K.sayılı kararının da bu yönde olduğunu,

doktrinde de bu şekilde görüş olduğunu (Baki Kuru- Cemal Şanlı), davalının icra takip dosyasında tahkim itirazında bulunmadığını, 2-Sözleşmenin 46. Maddesi uyarınca "...Ancak, sözleşmenin 43. Maddesinde yazılı hallerde sözleşmenin Yüklenici tarafından tek taraflı feshi halinde yukarıda bahsedilen anlaşmazlıkların Sulh Yoluyla Çözümlenmesine Gidilemeyecektir." hükmü gereğince de tahkie gidilemeyeceğini,

HMK.nun 413/1.maddesi çerçevesinde değerlendirildiğinde de tahkim yolunun Cebri İcra Hukuku bakımından tesirsiz olduğunu belirterek ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.İstinaf dilekçesi davalı vekiline 24/12/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, istinaf dilekçesine 25/12/2018 tarihli cevap dilekçesinde.

Taraflar arasında akdedilen 19/08/2016 tarihli sözleşmenin 46. maddesi uyarınca; taraflar, aralarındaki uyuşmazlığın çözümü için Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği’nin Tahkim Tüzüğü hükümlerine göre tahkim yoluna gitmeye karar verildiğini, dolayısıyla İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/464 E. 2018/1013 K. sayılı kararının usul ve yasaya uygun olduğunu belirterek istinaf talebinin reddine karar verilmesi istenmiş, HMK.nun 348.maddesine göre katılma yoluyla istinaf talebinde bulunulmadığı görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME: İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararı davacı vekili tarafından yasal süre içinde istinaf edildiği anlaşılmakla;Dava, İİK.nun 154 ve devamı maddelerine dayalı iflas davasıdır.Davalı şirketin dava tarihi itibariyle İstanbul Ticaret Sicil Memurluğu'na ... sicil numarası ile kayıtlı olduğu, ticari merkezinin Beşiktaş/İSTANBUL adresinde bulunduğu,

davanın İİK.nun 154/1.maddesinde öngörülen yetkili Mahkemede açıldığı anlaşılmaktadır.İflas yoluyla takipte, 2004 sayılı İİK’nın 156. maddesi gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın kaldırılmasını ve borçlunun iflasını talep edebilir. Davacı İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 02/05/2018 tarihinde 189.568,43.-TL asıl alacak, 16.862,50.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 206.430,93.-TL üzerinden icra takibi başlattıktan sonra İflas Yoluyla Adi Takipte Ödeme Emrinin (Örnek No:11) borçlu/davalıya 07/05/2018 tarihinde tebliğ edildiği, davalı/borçlu tarafça 11/05/2018 tarihinde hiçbir borcu olmadığını belirtilerek itiraz ettiği, tahkim şartını ileri sürdüğü ve takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı,

davacının da 25/05/2018 tarihinde İİK.nun 156/4.maddesinde belirtilen 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde huzurdaki iflas davasını açtığı anlaşılmaktadır.Dava dilekçesi davalı tarafa 28/06/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı taraf 05/07/2018 havale tarihli cevap dilekçesi ile cevap süresi içerisinde tahkim ilk itirazında bulunmuştur.Uyuşmazlık, İİK.nun 154 vd.maddeleri gereğince İflas Yoluyla Adi Takip nedeniyle açılan iflas davalarında tahkim ilk itirazının geçerli olup olmadığı, diğer bir ifade ile mahkemece dinlenip dinlenemeyeceği noktasında toplanmaktadır.İflas yolu ile adi takip İİK.nun 155.

Maddesinde, Doğrudan Doğruya iflas halleri ise aynı yasanın 177. Maddesinde düzenlenmiştir. Doktrinde ve uygulamada, İİK.nun 177. maddesi hükmüne göre borçlunun doğrudan iflasını gerektiren bir durumun varlığı halinde tahkim itirazının dinlenmeyeceği kabul edilmektedir. Borçlunun doğrudan iflasını gerektiren bir durum olmadığı için İİK.nun 155. maddesi hükmüne göre adi takip yolu ile başlatılan iflas prosedüründe tahkim şartının geçerlidir.

Bu nedenle de söz konusu uyuşmazlık hakem tarafından çözümlenip kesin hükme bağlanmadığı sürece tahkim sözleşmesi tarafı olan alacaklının iflas yolu ile adi takip başlatamaz. Zira, iflâs davalarında tahkim şartının uygulanamayacağına ilişkin kural, alacağın tespiti aşamasına ilişkin olmayıp, iflas kararı verilmesi aşamasında devlet egemenliği açısından hüküm ifade eder.

Bu durumda davacının öncelikle hakem önünde alacağın varlığını ispatlayarak bir karar alması ve bununla borçlu aleyhine iflâs yolu ile takip yapması ve sonrasında iflâs davası açması gerekir. (Emsal.

Yargıtay 23.HD.nin 02/10/2015 tarih ve 2014/9602 E. 2015/6987 K. vb)Açıklanan nedenlerle ilk derece mahkemesinin kararında bir isabetsizlik bulunmadığından bu sebeplerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353/1b.1 maddesi gereğince esastan reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Dosya kapsamı ve delil durumuna göre İlk Derece Mahkemesi kararı usul ve yasaya uygun olduğundan HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE,2-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 68,20 TL başvuru harcının, peşin olarak yatırılan 35,90 TL harçtan mahsubuna, bakiye 32,30 TL harç ile,

yine istinaf kanun yolu başvuru harcı olarak alınması gereken 121,30 TL harçtan peşin olarak yatırılan 98,10 TL harcın mahsubu ile bakiye 23,20 TL olmak üzere toplam 55,50 TL harcın davacıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAT KAYDINA,3-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,4-İstinaf incelemesi sırasında duruşma yapılmadığından istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 353 / 1-b/1 bendi ile İİK'nun 164.