İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2017/919 K.2019/408

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , yapılan açık yargılama sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin 2015 Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos aylarına ait doğal gaz borcunu ödemediğini, aralarındaki hizmet sözleşmesinin 10. maddesi gereğince; davalı şirket ortağı davalı ...'nün 07/05/2015 tarihli 52.500.000,00 TL'lik teminat senedini kefil olarak verdiğini, bu senedin tahsili için Bursa 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/2286 D.

İş sayılı 26/08/2015 tarihli ihtiyati haciz kararının infaz edildiğini ve alacağın tahsili için yapılan ilamsız takipte davalıların borca ve takibe haksız itiraz ettiklerini beyanla, itirazlarının iptali ve %20 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı ... A.Ş vekili cevap dilekçesinde.

52.500.000,00 TL'lik teminat senedi yönünden ihtiyati haciz kararı verilmesine rağmen, davacı tarafça haklarında 60.436.047,61 TL üzerinden takip yapıldığını, bu arada 20.660.000,00 TL teminat mektubunun 28/10/2015 tarihinde (davadan sonra) nakde çevrildiğini, bu tutarın alacaktan düşülmediğini belirterek davanın reddi ile %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini istemiştir.

Diğer davalı ... vekili cevap dilekçesinde; davalı ...'nün açık ve net kefalet beyanı olmadığını, teminat mektubunun paraya çevrildiğini, ihtiyati haciz kararında 60.436,047,61 TL tutarında alacak talebinin yargılamayı gerektiğinin kararla belirlendiğini, teminat senedi yönünden ihtiyati haciz kararı verildiğini, davalı ... yönünden muaccel alacak olmadığını bildirerek icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini beyanla, davanın reddini istemiştir.

Mahkeme; taraflar arasında düzenlenen 31/12/2014 tarihli doğalgaz tedarik sözleşmesi ile 07/05/2015 tarihli kefalet sözleşmesi, ekli tutanak ve 07/05/2015 tanzim tarihli teminat ve kefalet bonosu gereğince; davacı ....'nin davalı şirkete doğalgaz ile çalışan elektrik santralinde kullanılmak üzere doğalgaz satışı yaptığı, davalının Mayıs, Haziran, Temmuz, Ağustos 2015 aylarına ait doğalgaz borcunu ödemediği, her iki tarafın ticari defter kayıtlarına ve 26/08/2015 takip tarihine göre; davalıların davacıya 53.243.526,02 TL asıl alacak tutarında doğalgaz borcu bulunduğu, kefalet sözleşmesi gereğince;

davalı ...'nün bu borcun 52.500.000,00 TL'sinden müteselsil kefil olarak sorumlu olduğunun kanıtlandığı gerekçesiyle,"1-Davanın kısmen kabulü ile; davalıların Bursa ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yaptıkları itirazlarının; -Davalı ...A.Ş. yönünden. 53.243.526,02 TL asıl alacak, 69,60 TL ihtiyati haciz gideri, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, icra gideri, vekalet ücreti ile;-Davalı ... yönünden.

52.500.000,00 TL asıl alacak, icra gideri ve vekalet ücreti ile davalı ...A.Ş. İçin 53.243.526,02 TL asıl alacağa, davalı ... için 52.500.000,00 TL asıl alacağa, 26/08/2015 takip tarihinden tahsil gününe kadar yürütülecek değişen oranlarda yıllık %9 faiz oranını aşmamak üzere yasal faiziyle birlikte sınırlı olarak iptaline, nakde çevrilen teminat mektup bedelinin icra müdürlüğünce infazda nazara alınmasına, davalı ...

A.Ş. yönünden; fazlaya ait istemin reddine,2-Hüküm altına alınan alacak miktarının %20'si üzerinden hesaplanan;-Davalı ...A.Ş. yönünden. 10.648.779,12 TL icra inkar tazminatına, -Davalı ... yönünden. 10.500.000,00 TL icra inkar tazminatının tahsilde tekerrür olmamak koşulu ile davalılardan alınarak davacıya ödenmesine, 3-Yasal şartları bulunmadığından; davalıların haksız takip tazminatı istemlerinin reddine " karar vermiştir.

Bu karara karşı davacı vekili istinaf talebinde bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde; sadece davalı ... A.Ş yönünden istinaf talebinde bulunarak, bu davalı şirket yönünden verilen kısmen kabul kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı ...

A.Ş yönünden reddedilen kısım için verilen kararın kaldırılması gerektiğini, diğer davalı ... hakkındaki kararın doğru olduğunu, 01/08/2015 - 25/08/2015 tarihleri arasında doğalgaz kullanım bedellerinin muaccel hale geldiğini, 986.270,21 TL gecikme faizinin sözleşmeye uygun olduğu, cari hesapta görülen 59.857,97 TL taşıma bedeli ile taşıma bedelleri toplamı 239.431,79 TL olarak 8 taksitte ödenmesi kabul edilen bedeller de ödenmediğinden, 5 günlük gecikme faizi ile 60.441.739,16 TL alacaklı olduklarını, alınan heyet bilirkişi raporunda da bu hususun belirlendiğini, talep ettikleri bu tutarın takip talebi ile uyumlu olduğunu belirterek,

01/08/2015 - 25/08/2015 tarihleri arasındaki hizmet bedelleri, gecikme faizi ve taşıma bedelleri de hesaba katılarak toplam 60.436.047,61 TL olarak alacaklarının tespiti gerekirken, mahkemece 53.243.526,02 TL olarak tespitine dair kısmen kabul kararının davalı ...A.Ş şirketi açısından kaldırılmasını istemiştir. Hükme dayanak bilirkişi raporunda; davacının gerek kendi defterleri gerekse davalı ...

A.Ş .ticari defterlerine göre alacağının 53.243,526,02 TL olarak hesaplandığı, takipte davalı şirket için 60.436.047,61 TL talep edildiği, hesaplamalarda sebebi ve kaynağı belli olmadığı düşüncesiyle 59.857,97 TL taşıma bedeli, ayrıca henüz fatura edilmeyen sözleşme gecikme faizi olan 986.270,21 TL hesaplamalara ilave edilmediğinden, ticari defterlerin örtüşen kayıtlarında tespit edilen miktar ile takipteki miktar yönünden aradaki farkın bundan kaynaklandığı ve bu tutarın ilave edilmemesiyle takipteki talebin farklı görüldüğü belirtilmiştir.

Duruşmalı yapılan istinaf incelemesi sırasında, ilk derece mahkemesinde, dava konusu takibe ilişkin davacı alacağının hesaplanması yönünden alınan bilirkişi raporuna karşı davacı tarafın itirazları değerlendirilmediği gibi eksik inceleme ile karar verildiği anlaşıldığından, takibe konu alacağın dayanağı fatura kapsamlarına göre aradaki sözleşme uyarınca gecikme faizi hesabı yapılması,

bunun için faturalandırma zorunluluğu olup olmadığının bilirkişi raporunda tartışılması,taşıma bedeli olarak hesaplarda görülen 59.857,97 TL taşıma bedelinin toplam taşıma bedeli içindeki 2015 yılı Temmuz ve Ağustos ayına ait taşıma bedeli olup olmadığı ve miktarı yönünden, sözleşme hükümleri de gözetilerek inceleme yapılıp, bu konudaki itirazlar de değerlendirilerek; bu hususları kapsar şekilde terditli biçimde ek rapor alınması için dosyanın önceki bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiş, bu konuda alınan bilirkişi heyet raporu dosyaya sunulmuştur.

Talimatla alınan ek bilirkişi raporunda; davacının alacağına ilave edilmesi gerektiğini ileri sürdüğü 59.587,97 TL'lik taşıma bedelinin daha önce 31/12/2014 tarihli GIB ... numaralı 239.431,79 TL'lik fatura ile davacı ve davalı kayıtlarına işlendiği, bu bedelin 8 taksit halinde davalı tarafından ödenmesi sırasında bakiye 59.587,97 TL'lik bir borç kaldığı, davacının daha önce davalıyı borçlandırdığı,

bu taşıma bedelini bir kez daha talep etmesinin mükerrer talep ve tahsilat olacağı, ayrıca 986.270,21 TL'lik gecikme faizinin ise taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun bir alacak kalemi olduğu ve davacı alacağına eklenmesi gerektiği, bu alacağın talep edilebilmesi için fatura düzenleme zorunluluğunun bulunmadığı,

sonuç olarak davacının takip tarihi itibarıyla ticari defterlerinde kayıtlı olan ve davalı kayıtları ile uyuşan 53.243.536,02 TL'lık alacağı üzerine hem davacı hem de davalı ticari defterlerine daha sonradan kaydedilen 4.062,65 TL + 6.138.694,19 TL + 12.580,27 TL + 56.605,82 TL'nin ilave edilmesi gerektiği, ayrıca gecikme faizi olan 986.270,21 TL'nin de bu hesaplamaya dahil edilerek netice itirabarıyla 60.441,749,16 TL alacak mevcut olduğu,

davacının ise icra takibinde 60.426.047,61 TL talep ettiği belirlenmiştir.Davacının istinaf sebepleri arasında belirtilen 59.857,97 TL'lik taşıma bedeli ve 986.270,21 TL gecikme cezası tutarına yönelik taleplerin kabulü gerekirken reddine karar verildiği ileri sürülmüşse de, mahkemede alınan ve hükme dayanak yapılan kök bilirkişi heyet raporundaki tespitlere yönelik itirazların değerlendirilmesi için alınan ek bilirkişi heyet raporunda 59.857,97 TL'lik taşıma bedelinin daha önce 31/12/2014 tarihli 239.431,79 TL'lik fatura ile davacı ve davalı ticari defter belge ve kayıtlarına işlendiği,

bu bedelin 8 taksit halinde davalı tarafından ödenmesi sırasında bakiye 59.587,97 TL'lik bir borç kaldığı, davacının daha önce davalıyı borçlandırdığı, bu taşıma bedelini bir kez daha talep etmesinin mükerrer talep olacağı belirlenmekle, davacının 59.857,97 TL'lık taşıma bedeline yönelik istinaf talebi yerinde olmadığı gibi, yine 986.270,21 TL gecikme faizinin talebinin ise takip tarihinden sonra düzenlenen ve takip konusu yapılmayan, 4.062,65 TL + 6.138.694,19 TL + 12.580,27 TL + 56.605,82 TL'lik alacak bedellerinin zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak belirlenen gecikme faizine ilişkin olduğu tespit edildiğinden,

davacının gecikme faizine konu alacaklarının takip tarihinde henüz faturalandırılmamış olması nedeniyle gerek takip tarihinde faturalandırılmayan alacak ve gerekse bu alacakların ödenmemesi sebebiyle talep edilen gecikme faizine yönelik alacak kaleminin itirazının iptaline ilişkin bu davada dava konusu yapılamayacağı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamına göre alınan ek bilirkişi heyet raporu içeriğine göre 59.857,97 TL taşıma bedeli ile, 986.270,21 TL gecikme faizi yönünden davacının takip tarihi itibariyle takibe konu alacağının bulunmadığı açıklığa kavuştuğundan, mahkemenin kararı usul ve hukuka uygun bulunmuştur.Davacının ....

Aş'ye yönelik istinaf sebepleri yerinde olmadığından, bu nedenlerle istinaf taleplerinin HMK 353/1- b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

14/03/2019