İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/2370 K.2023/2576

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle, dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkili kuruma kayıtlı ... nolu abone olup elektrik tüketim bedelinden kaynaklanan faturaların ödenmemesi nedeniyle İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... numaralı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu beyanla itirazın iptaline, davalının % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin icra dosyasına konu faturalara sebep olan elektrik aboneliğinin bulunduğu yeri 01/06/2000 tarihinde ... isimli kişiden kiraladığını, bu adreste 14/12/2000 tarihinde ortaklarıyla birlikte ...

San. Ve Tic. Ltd.

Şti ünvanlı şirketi kurduklarını, bilahare davacı şirkete başvurarak ... nolu elektrik abo- neliği kapsamında elektrik bağlattıklarını ,müvekkilinin 16/12/2000 tarihinde işbu taşınmazda iş kazası geçirdiğini, aynı tarihte hastanede tedavi altına alındığını,6 gün hastanede 3 ay evde yatmak zorunda kaldığını, davacının normal hayatına dönmesinin yaklaşık 2.5 yıl sürdüğünü, söz konusu iş kazası sonrasında şirketin işlerini müvekkilinin ortaklarının takip ettiğini, 2001 yılı Temmuz ayında ilgili elektrik aboneliğinin bulunduğu taşınmazı boşaltıp şubeyi kapattıklarını,

bu tarihten sonra müvekkilinin veya şirketinin bu taşınmazla ilgisinin kalmadığını, taşınmazın daha sonra dava dışı kişi- lere satılıp kiralandığını, icra takibine konu olan fatura borcunun oluştuğu dönemde herhangi bir bağının olmadığını beyanla davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi'nce: "1-Davanın KISMEN KABULÜ ile davalı tarafından İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı icra dosyasına yapılan İTİRAZIN KISMEN İPTALİ ile takibin 9.350,66-TL asıl alacak ve 5.564,20 TL yasal faiz ile 1.001,56-TL faiz KDV'si olmak üzere toplam 15.916,42-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin REDDİNE, 2-Alacağın %20'si oranında hesap olunan 3.183,28-TL icra inkar tazminatının dava- lıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı ve davalı tarafından istinaf edilmiştir.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi sonunda tesis olunan tesis olunan ... Esas- ... Karar nolu 24/10/2022 tarihli ilamda. "Dava, İİK.nun 67. Maddesine dayalı itirazın iptali talebine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyasının tetkikinde; alacaklı ... tarafından borçlu Nihat Başak aleyhine ... nolu elektrik aboneliği kapsamında sarf olunan elektrik tüketim bedeline ilişkin tahakkuk olunan ve ödenmeyen 20/12/2010- 17/09/ 2012 dönemine ait 19 adet faturaya dayalı olarak 9.350,66 TL enerji bedeli + 10.469,10 TL gecikmiş gün faizi + 1.884,40 TL faizin KDV' sinden ibaret toplam 21.704,16 TL alacağın tahsili talebiyle ilamsız icra takibine girişildiği, davalının yasal süresi içinde 16/05/2018 tarihinde ibraz ettiği dilekçe ile asıl alacak ,fer'ileri vs tüm borca itirazı nedeniyle takibin durduğu,

tebligat masrafı verilmediğinden itiraz dilekçesinin tebliğ edilmediği, 10/08/2018 tarihinde de itirazın iptali talepli eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemenin görevi yönünden. Eldeki dava, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01/07/2012 tarihinden sonra, 16/08/2018 tarihinde açılmıştır. 6102 sayılı TTK.

4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya anılan yasa maddesinde sayılan mutlak ticari davalardan sayılması gerekir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, 6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1. fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nite- likteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır". şeklinde düzenlenmiştir. TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır. Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır.

Taraflardan yalnız biri için ticari iş nite- liğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır" hükmü bulun- maktadır. Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup, taraflar ileri sürmese dahi yargıla- manın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir.

Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler. Görev itirazı yapılmış ise veya yapılmamış olsa bile re'sen mahkeme, ilk önce görevli olup olmadığını inceleyip, karara bağlamalıdır. Dava konusu abonelik işyeri için yapıldığı, davacının ticaret şirketi , davalının ise gerçek kişi olduğu, ancak davalının tacir sıfatı yönünden yapılmış bir araştırma bulunmamaktadır.

Buna göre, öncelikle, davalı tarafın vergi kayıtları, vergi matrahları, ticaret sicil ve esnaf oda kayıtlarının celbi, Bakanlar Kurulu'nca çıkartılan, esnaf-tacir arası ayırıma dair kararnamedeki gelir sınırının dosyaya alınması ile davalının "tacir" ve/veya " esnaf" olup olmadığı, işletmesinin esnaf işletmesi kapsamında kalıp kalmadığı, hangi usule göre defter tuttuğu, davanın ticari işletmesi ile ilgili olup olmadığı,

TTK 4 ve 5.md gereğince, Ticaret Mahkemesi sıfatıyla faaliyet gösteren mahkemenin iş bu uyuşmazlığın çözümünde görevli olup olmadığının, yani göreve ilişkin dava şartının bulunup bulunmadığının tespiti , görevli olmadığının tespiti halinde "göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine", görevli olduğunun tespiti halinde de,

davacı tarafça ek rapora ilişkin yazılı beyanda bulunulduğu gözetilerek bilirkişi ek raporunun davalı tarafa tebliği ile HMK 281 md gereğince rapora ilişkin beyan ve itirazlarını sunmak üzere süre ve imkan verilmesi hasıl olacak sonuç dairesinde karar tesisi gerekirken mahkemenin görevi ve yargılama usulü dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar tesisi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur. "denilerek davacının ve davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile kararın kaldırılmasına,

davanın yeniden görülmesi için dava dosyasının mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.Kaldırma kararımız sonrasında İlk Derece Mahkemesi'nce tesis olunan 2022/904 Esas- 2023/191 karar 15/03/2023 tarihli ilamda.

"1-Mahkememizin görevsizliği nedeniyle HMK'nın 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca görev dava şartı yokluğundan DAVANIN USULDEN REDDİNE,2-HMK.nun 20. md gereğince kararın kesinleşmesinden itibaren 2 hafta içinde taraflardan birinin dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmesi halinde dava dosyasının görevli ve yetkili İstanbul Nöbetçi Tüketici Mahkemesi'ne gönderilmesine, süresi içinde talep olmaması halinde dosyanın Mahkememizce resen ele alınarak davanın açılmamış sayılacağı hususunun ihtarına" karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu: Hüküm davacı tarafından istinaf edilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde: Takip ve dava konusu borcun davalının ticaretha- nesinde sarf olunan elektrik tüketim bedeline ilişkin olduğunu, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işlet- mesi ile ilgili olduğundan davanın Ticaret Mahkemesi'nde görülüp karara bağlanmasının gerektiğini beyanla kararın kaldırılmasını istemiştir.

6100 sayılı HMK'nun 355 md gereğince, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan incelemeye göre. İncelenen kararın niteliğine göre bu aşamada uyuşmazlık mahkemenin görevine ilişkindir. Dava, Ticaret Mahkemesi'nde açılmış, kaldırma kararımızda "ticari dava" tanımı yapıl- dıktan sonra tacir araştırmasının nasıl yapılacağı da işaret edilmiştir.

Mahkemece ticaret sicili, vergi dairesi ve esnaf odası kayıtları celp olunduktan sonra "Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğu"ndan bahisle göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilmiştir. 28/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve karar tarihinde yürürlükte olan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 1.maddesinde kanunun amacı açıklandıktan sonra, “Kapsam” başlıklı 2.maddesinde.

“Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yö- nelik uygulamaları kapsar..” hükmüne yer verilmiştir. Kanunun 3.maddesinde. “Mal. Alışverişe konu olan; taşınır eşya, konut veya tatil amaçlı taşınmaz mallar ile elektronik ortamda kullanılmak üzere hazırlanan yazılım, ses, görüntü ve benzeri her türlü gayri maddi malları" Satıcı.

"Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi","Tüketici ise, ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.”denilmiştir.Anılan kanunun 3/d maddesinde. “Hizmet; bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan mal sağlama dışındaki her türlü faaliyet” olarak tanımlanmıştır.

Bir hukuki işlemin 6502 sayılı kanun kapsamında kaldığının kabul edilmesi için; kanu- nun amacı içerisinde, yukarıda tanımları verilen taraflar arasında, mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.Bu bilgiler ışığında somut olay ele alındığında; uyuşmazlığın işyerinde kullanılan normal tüketim bedeline ilişkin olduğu, abonelik tipinin tip 1 olarak kaydedildiği, davacının "tüketici " vasfı bulunmadığı gibi uyuşmazlığın da "tüketici işlemi"nden doğmadığı, bu nedenle iş bu davada Tüketici Mahkemelerinin görevli olmadığı anlaşılmaktadır.

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu; davalının İstanbul Ticaret Sicili nezdinde gerçek kişi tacir kaydının bulunmadığı, Tuna Vergi Dairesi'nin cevabi yazısına göre , 18/08/1998 tarihinde ahşap mutfak ve sofra eşyası imalatı faaliyeti ile ilgili olarak mükellefiyet kaydı bulunmakta iken 31/12/2000 tarihinde faaliyetini sonlandırdığı,

20/08/1998 tarihinden itibaren 34-4011008 sicil numarası ile İstanbul Bilumum Makine ve Yedek Parçaları İmalcileri Esnaf ve Sanatkarları Odası'na kayıtlı olduğu ve kaydının halen devam ettiği, işletmesinin "esnaf" faaliyeti kapsamında kaldığı sonu- cuna varılmıştır.Buna göre uyuşmazlığın çözümünde Asliye Hukuk Mahkemesi görevli iken Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle yazılı şekilde karar tesisi isabetsiz olmuştur.

Açıklanan nedenlerle; davacının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R