İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2023/3201 K.2024/2237

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak, ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle , dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; müvekkili şirket ile davalı operatör arasında 25/12/2010 tarihli 340 adet hatttı kapsayan abonelik sözleşmesi imzalandığını, davalı operatöre ait GSM hatlarında yaşanan sürekli arızaların müvekkili şirketin iş akışını olumsuz etkilediğini, bu nedenle mevcut hatların başka bir operatöre taşındığını, sözleşmenin bu şekilde sonlanmasında kusurlu olmadıklarını, davalı şirketin hatların taşınmasında da üzerine düşeni yapmadığını, müvekkilinin istisnasız bir şekilde tüm hatların naklini istemesine rağmen, ... numaralı hattın taşınmadığını belirterek,

bu nedenle fesihten sonra bu hat için düzenlenen faturalara binaen haksız yere tahsil edilen 35.699,97 TL tutarın geri iadesi için İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyasında başlatılan takibe haksız yere yöneltilen itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; belirtilen ... numaralı hattın 12/08/2011 tarihinde diğer GSM operatörüne nakil işleminin gerçekleştirildiğini, bu hat için davacı tarafından 08/08/2011 tarihli nakil formu düzenlendiğini, bu tarihten evvel herhangi bir talebin olmadığını, talep sahibi tarafından hangi numaraların nakli isteniyorsa sadece onlara işlem yapıldığını, talep olmaksızın numara taşınması gerçekleştirilemediğini, bu nedenle 12/08/2011 tarihine kadar aktif olarak kullanılan telefon hattı nedeniyle tanzim olunan faturada usulsüzlük bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda. Davanın KISMEN KABULÜ ile. 1-İstanbul ... İcra müdürlüğünün ... Esas sayılı icra takip dosyasına davalı borçlu şirketin itirazının İİK 67/1 maddesi uyarınca kısmen iptali ile. 1.74 asıl alacak 0.17 işlemiş faiz olmak üzere asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi işletilmek üzere takibin devamına, 2-Alacak miktarı yargılama gerektirdiğinden inkar tazminatı isteminin reddine, 3-Fazlaya ilişkin istemin reddine, karar verilmiştir.

Mahkemece verilen kararı,davacı vekili istinaf etmiştir. Davacı vekilince verilen istinaf dilekçesinde özetle.

Sözleşmenin davacı tarafından feshinin haklı olduğu, mahkemenin bu konudaki gerekçesinin dosya kapsamında ve işin mahiyetine aykırı olduğu, GSM hatlarının kesilmesi, sık sık arıza vermesi, frekansların yetersiz kalması vb gibi sebeplerle iletişimin ciddi olarak aksaması nedeniyle davacı şirketin merkezi ile arazideki teknik elemanları arasındaki iletişim sağlanamadığını, davalı şirket tarafından görevlendirilen ... isimli yetkili, getirdiği teknik elemanlarıyla iki ay çalışmasına rağmen, hatlarda yaşanan arızaları giderememiş, dolayısı ile sorunsuz iletişim sağlanamamış olduğu,

davalı şirketin sözleşme gereği üzerine düşen hizmeti veremediği, bu mücbir sebep karşısında, sözleşmenin sona ermesi ve müvekkili tarafından -tüm hatları kapsayacak şekilde- mevcut hatların başka bir GSM operatörüne taşınmasının zorunlu olduğu, sözleşmenin tüm hatlar için fesih tarihinin 07.03.2011 olduğu, Ek raporda "tanıkların ifadeleri incelendiğinde davalı GSM işletmecisinin sunduğu hizmette sorun olduğuna ilişkin izlenim elde edilmektedir." görüşüne yer verildiği,

buradan davalı şirketin ayıplı hizmet sunduğu ve davacının fesih beyanının haklı olduğu sonucu çıkarılmasına rağmen, mahkemenin bilirkişinin bu görüşünü ve hatların başka bir operatöre taşınması işleminde davalı şirketin ağır hizmet kusurunu mahkemenin dikkate almadığı, tüm hatların taşınması talebinin, hiçbir istisnası olmamasına ve sonradan da bir hattın veya bazı hatların taşımasının iptaline (geri alınmasına) ilişkin hiçbir ilave talebinin olmamasına rağmen her ne hikmetse 340 hat içinde sadece ... numaralı bir hattın ...'da bırakıldığı, bu işlemde davalı şirketin kasıtlı bir tutumunun olduğunun anlaşıldığı,

zira tüm hatlarının diğer operatöre taşındığını düşünen müvekkilinin , sadece bir tek bu hattın taşınmadığını, gelen fatura ile sonradan öğrendiği, burada müvekkiline herhangi bir kusur izafe edilemeyeceği, Mahkemenin, ilgili yönetmelik hükmünü dar yorumlamış ve işin mahiyetine aykırı hüküm verdiği,

her ne kadar yönetmelikte her hat için ayrı bir yazılı talep dilekçesi verilmesi halinde başka bir operatöre taşıma işleminin yapılabileceği belirtilmiş olsa da, 340 hattın tamamı için ayrı ayrı dilekçe vermek mümkün olmayacağından yönetmelik hükmünün geniş yorumlanarak davacının fesih iradesine uygun tamamının taşınması talebi olarak değerlendirmek gerektiği, Yönetmelikte belirtilen her hat için ayrı ayrı taşınma talep yazısı sadece tek hatlar için düzenlenmiş olup, davacı şirkette olduğu gibi yüzlerce hatta sahip olan şirketlerin toplu hatlarını kapsamına almadığı, hükme esas alınan bilirkişi raporları, eksik ve hatalı olduğu,

raporlara karşı itirazlarının karşılanmadığı, Sözleşme haklı sebeple feshedilmiş olduğundan cezai şart talep edilemeyeceği ,bu sebeplerle kararın usul ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek,kaldırılması istenmiştir. HMK.nun 355. maddesi uyarınca, ileri sürülen istinaf sebepleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; dava , itirazın iptali talebine ilişkindir.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre ;taraflar arasında 25/12/2010 tarihli 340 adet hatttı kapsayan abonelik sözleşmesi imzalandığı,daha sonra, davacının talimatı doğrultusunda, davacının telefon hattı aboneliklerininçoğunun başka bir operatöre (...'e) taşındığı, ancak davanın dayanağı olan ... numaralı hattın başka bir operatöre nakline ilişkin ilk olarak 08/08/2011 tarihinde davacı tarafından operatöre yazılı talimat verildiği, bunun üzerine 12/08/2011 tarihinde nakil işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemece de tesbit edildiği üzere ,taraflar arasındaki uyuşmazlık 22/07/2011 son ödeme tarihli 10.164,75 TL tutarlı ve 22/09/2011 son ödeme tarihli 22.385,00 TL tutarlı faturaların nakil talebi ve nakil tarihlerine göre usulsüz olarak düzenlenip düzenlenmediği , haklı nedenle fesih olup olmadığı konusunda toplanmaktadır. Dosyaya, taraflar arasında imzalanan sözleşmeler ve faturalar delil olarak ibraz edilmiştir.

Mahkemece yargılamada bilirkişi heyetlerinden raporlar /ek rapor alınmıştır. Hattın başka operatöre taşınmasından uygulanacak usuller, 02.07.2009 tarihli ve 27276 sayili Resmi Gazetede yayınlanan “Numara Taşınabilirliği Yönetmeliği'nde (md.7f.1) düzenlenmiştir. Buna göre, numara taşıma işleminin yapılması için, abonenin, aboneliğini taşımak istediği alıcı işletmeciye yazılı olarak talepte bulunması gerekmektedir.

Daha sonra da alıcı iştetmeci ile abonelik sözleşmesi akdetmesi gerekmektedir.Yönetmelik hükmü uyarınca , her bir numara ve hat yönünden münferiden ve yazılı olarak operatörden talepte bulunulması düzenlendiğinden,bu düzenlemenin tek sözleşmeleri kapsadığı ,somut olaya uygulanamayacağına ilişkin istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Dava konusu ... mumaralı hattın başka bir operatöre taşınmasına yönelik olarak, ilk olarak 08.08.2011 tarihinde, ...'e yazılı olarak talepte bulunmuş olduğu ve bu talimat kapsamında bu hattın 12.08.2011 tarihinde başka bir operatöre taşındığı , söz konusu hat, 12.08.2011 tarihine alıcı işletmeciye taşınmış olduğundan, 12.08.2011 tarihine kadar davacı/abonenin bu hattan kaynaklanan mali yükümlülüklerinin devam ettiği, ... numaralı hattın diğer operatöre geçirildiği tarih olan 12.08.2011 tarihine kadar, 25.12.2010 tarihli sözleşmenin hükümlerinin uygulama alanına sahip olduğu ,davalı şirketin 12.08.2011 tarihine kadar,

25.12.2010 tarihli sözleşmeye dayanarak, ... numaralı hat için fatura düzenleyerek davacıdan tahsilat edebileceği, bu durumda, söz konusu hattın diğer operatöre geçiş tarihi olan 12.08.2011 tarihi esas alınarak fatura bedeli hesaplanması gerektiği ve buna göre bu hesaplamaya göre, söz konusu faturanın bedelinin, cezai şart bedelleri hariç 9.883,49 TL olması gerektiğine dair hesaplamada sözleşmeye aykırı bir yön olmadığı, bu yöndeki bilirkişi görüşü ve mahkemenin kabul ve takdirinde de sözleşmeye ve hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.Davacıdan tahsil edilen cezai şartla ilgili olarak yapılan değerlendirmede;

taraflar arasındaki 25.12.2010 tarihli Sözleşmenin “Sözleşmenin Süresi ve Feshi” başlıklı maddesinin a bendine bu hususta düzenleme bulunduğu, buna göre davacının , sözleşmenin imza tarihinden itibaren 12 ay boyunca devam edeceği taahhüdünde bulunduğu,davacının bu taahhüdüne aykırı davranması halinde, davalı/..., sözleşmede bu aykırılık dolayısıyla, öngörülen yaptırımları (cezai şartları) davacıya uygulayabileceği şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Somut olayda ; davalının iletişim hizmetini gereği gibi vermediği, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmediği ,bu sebeple sözleşmenin haklı sebeple feshedildiği davacı tarafça ileri sürülmüştür.

Ancak,dosya kapsamı itibarıyla bu hususun davacı tarafça ispatlanamadığı ,bu sebeple davacının sözleşmeyi süresi dolmadan önce haksız olarak feshettiği, ayrıca Sözleşmenin 4.B. a bendinde, davacının ... hatlarının 20'den fazlasını sözleşme süresi içinde başka bir operatöre devredemeyeceği c maddesinde,

devretmesi halinde davacının ödemekle yükümlü olacağı cezai şartın hüküm altına alındığı,sözleşme süresi dolmadan önce sözleşmeyi feshedip davalı şirket hatlarının 20'den fazlasını başka bir operatöre devretmekle sözleşmenin anılan maddelerine aykırı davranan davacıdan ,davalı tarafın cezai şartı talep ve tahsil etmesinde de sözleşmeye aykırılık bulunmadığı, bu yönlere ilişkin istinaf sebeplerinin de yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.Böylece ,mahkemece verilen kararda maddi vakıa ve hukuki denetim yönlerinden usul ve hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davacı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R