İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2024/215 K.2024/3133

Yukarıda tarafları ve konusu yazılı bulunan dava ile ilgili olarak,ilk derece mahkemesince verilen kararın istinaf edilmesi sebebiyle,dava dosyası üzerinde yapılan inceleme sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firmanın yetkililerinin ... ve ... olduğu, müvekkillerinin yapacağı telefon görüşmelerinin şirket merkezindeki yerel ağlara veya santrallere yerleştirilecek cihazlara yapılacak tanımlamalar ile .... Şti. arasında 20.10.2014 tarihli ...

Hizmeti Kurumsal Abonelik Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden, ...-...ve...-...-...-... numaralı ...’un kullanımına tahsis edildiği, müvekkili ile ... arasında yapılan sözleşme ön ödemeli olup, kontörlü hat satın alınmasına ilişkin olduğu, bir yılın sonunda sözleşmenin müvekkilinir onayı veya talebi olmaması nedeniyle sona erdirilmesi gerekirken ve müvekkilinin Nisan 2015 sonrası bu hatları kullanmadığı halde davalı tarafından 17.07.2017 tarihinde müvekkiline üç aylık kullanım karşılığı fatura kesildiği ve sözleşmenin sonlandırılmadığı,

müvekkile bildirim yapılmadığı ve hatlar açık bırakıldığı,... şifresinin kırılması suretiyle kimliği tespit edilemeyen kişiler tarafından ...’a ait hatlar üzerinden görüşmeler yapıldığı iddiasıyla Müvekkil şirketin, davalının hatası ve ihmali nedeniyle açılan ve açılacak dava ve soruşturma dosyalarında ödemek zorunda kaldığı vekâlet ücretlerine istinaden, 10.000-TL (HMK 107/2 gereğince ileride artırılmak üzere, işlemiş faize ve fazlaya dair haklarımız saklı kalmak kaydıyla) maddi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

gerçek kişi davacıların her biri için ayrı ayrı 50.000-TL olmak üzere toplamda 100.000 TL manevi tazminatın davalıdan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını,Davacıların akit husumet ehliyeti olmadığını, davalının pasif husumet ehliyeti olmadığını, bu nedenle dava yöneltilemeyeceğini, tacir olan davacıların basiretli tacir gibi davranmadığını ve dava konusu olayların yaşanmasına kendileri neden olduğunu, faturalama şeklinin iddia edilen olayların yaşanmasına etkisi olmadığını,

şüphelilerin kullandıkları ... telefonların hatlarının ...'daki gibi kurulu bulunduğu yerde kullanılan hatlar olmadığını, müşteri Türkiye'de istediği adreste hatların kullanıcı adı ve şifreleri kullanarak internet üzerinden aktif olarak görüşmeler yapabildiğini, “...” internet üzerinde görüşme yapılmasını sağlayan hatlar olup, sadece kullanıcı adı ve şifresi kendilerine teslim edilen abone gerçek kişi veya şirket yetkilileri ve bu kişilerin şifre ve kullanıcı adını paylaştığı kişiler tarafından kullanılabileceklerini, davacıların yargılanmalarına neden olan telefonda dolandırıcılık eylemlerinde,

davacılara tahsis edilen hattın fresinin kırılmadığını, hacklenmediğini; aksine kullanıcı adı ve şifresi girilerek bu hatlar üzerinden görüşmeler yapıldığını, davacıların müvekkili şirket tarafından tanzim edilerek gönderilen kullanım sonrası ücretlendirme faturasına itiraz etmeyerek ve hatların iptali talebinde bulunmayarak ticari defter ve kayıtlarına işlediklerini, savcılık tezkerelerinden sonra davacıların haberdar edilmemesi nedeniyle müvekkiline kusur atfının mümkün olmadığını, hatların pasif olmadığını, abone tarafından iptal edilmediğinde her zaman aktif ve abone tarafından dilediği zaman kullanabileceği şekilde aktif olduğunu,

davacının çalışanı ortağı olup olmadığı belli olmayan kişilerce yapılan ön ödemelerin nedense davacılar tarafından hiç sorgulanmadığını, davacılarında ceza dosyalarında ikrarı üzerine savcılık soruşturmalarından sonra müvekkili şirkete gelip görüşme yaptıklarının sabit olduğunu, davacının iddia ettiği zarara neden olan olayda müvekkiline atfi mümkün bir kusur ve ihmal söz konusu olmayıp, illiyet bağı gerçekleşmediğini, davacıların kendilerinin neden oldukları eylem, ihmal ve kusur nedeniyle uğradıklarını iddia ettikleri zararları müvekkilinden talep edemeyeceklerini,

davacılar tarafından vekillerine ödenen vekalet ücretlerinin müvekkilinden talep edilemeyeceğini, iddia edilen olaylarla zarara neden olan olay arasında uygun illiyet bağı ve nedensellik bağının müvekkili şirket yönünden kopuk olması nedeniyle kusur izafesi mümkün olmadığından manevi tazminat talebinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda.

"Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; taraflar arasında abonelik sözleşmesinin akdedildiği, davalı yanın hatları davacı ...'un kullanımına tahsis ettiği anlaşılmaktadır.İşbu davada uyuşmazlık, taraflar arasındaki bu sözleşmenin sona ermesinden sonra hatların açık tutulup tuulmadığı,

hatlar kullanılarak işlenen suçlar sebebiyle yargılanan davacı şirket yetkililerinin ve davacı şirketin maddi ve manevi tazminat talep haklarının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.Tarafların kusur oranlarının belirlenmesi için dosya kapsamında alınan raporların çelimesi sebebiyle çelişkileri gidermek amacıyla dosyada heyet raporu alınmış alınan raporun yargısal denetime açık ve olayın oluş şekli ile uyumlu, bilimsel metodlara uygun hazırlandığı gözetilerek hükme esas alınmasına karar verilmiştir.Davacı yanın işten çıkarılan çalışanına kullandığı iş bilgisayarını hediye ettiği, bilgisayarda şifrelerin kayıtlı olduğu,

davacının davalı şirketten şifre değişikliği talep etmediği, davalı şirkete yapılan ödemelerin metodunun değiştirilmesinin güvenlik açığı oluşturmayacağı ve davalının hatların üçüncü kişilerce ele geçirilmesi hususunda kusurunun bulunmadığı, bu nedenlerle davacıların hatların kullanılması sebebiyle uğradığı zarar sebebiyle davalının sorumlu tutulamayacağı" gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili istinaf başvurusunda önceki iddialarını tekrarla birlikte özet olarak; davalının açık yönetmelik hükümlerine aykırı bir şekilde sözleşmeyi sona erdirmediğini ve müvekkilinin açık onayı olmaksızın sözleşmenin içeriğini değiştirerek müvekkilinin zarara uğramasına sebebiyet verdiğini, taraflar arasındaki sözleşmeyle belirlenen hatların kullanımının ön ödemeli olması,

kullanılmayan dönemlerde fatura ödenmeyecek olması yani aylık sabit bir ücretinin olmaması nedeniyle 1 yıllık belirlenen sözleşme süresi içerisinde davalı ... ile yapılan sözleşmenin feshedilmediğini, yasa hükümleri gereği 1 yılın sonunda sözleşmenin müvekkilinin onayı veya talebi olmaması nedeniyle sona erdirilmesi gerekirken ve müvekkilinni Nisan 2015 sonrası bu hatları kullanmadığı halde davalı tarafından sözleşmenin sonlandırılmadığını, müvekkiline bildirim yapılmadığını ve hatların açık bırakıldığını,

müvekkillerinin yargılandığı ceza davalarına konu dolandırıcılık olaylarına sebebiyet veren davalı şirket sorumluluğu üzerinden atmak adına müvekkile hizmet almadığı dönemleri faturalandırmaya çalıştığını, bilirkişi raporunun eksik ve hatalı olduğunu, raporda müvekkili ...'ın ... ile ilgili ifadesi neredeyse müvekkili şirkete tüm kusuru yüklemek için bir gerekçe gibi gösterildiğini, davalı şirketin hatası ve ihmali neticesinde müvekkili şirket ve yetkilileri aleyhinde Türkiye genelinde birçok şikayette bulunulduğunu,

bunlar neticesinde çeşitli soruşturma dosyaları başlatıldığını ve müvekkillerinin yargılandığını ileri sürerek kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.Dava, sözleşmeye aykırılık nedenine dayalı maddi ve manevi tazminat taleplerine ilişkindir.Davacı, davalı şirketin abonelik sözleşmesini feshetmemesi nedeniyle hatların üçüncü kişilerin dolandırıcılık eylemlerinde kullanıldığını, bu yönden açılan dava ve soruşturma dosyalarında vekalet ücretleri ödediğini ve manevi olarak yıprandığını ileri sürmektedir.Mahkemece taraf delilleri toplanarak bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

01.03.2022 tarihli bilirkişi raporunda; " Davacı ... tarafından, Davalının ... isimli bayisi vasıtasıyla 20/10/2014 tarihinde imzalanmış olan "Kurumsal Abonelik Başvuru Formu", "... Ses Hizmeti Kurumsal Abonelik Sözleşmesi" ve "Numara Tahsis Formu" ile birlikte Davacının kullanımına ... ve ... numaralarının tahsis edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Sunulan telefon hizmetinin Davacılara teslim edilen kullanıcı adı ve şifreler vasıtasıyla internet üzerinden gerçekleştirilebileceği belirtilmiştir. Buna ilişkin olarak oluşturulan kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin mail üzerinden Davacıya iletilmiş olduğu görülmüştür.

Davacının kullanımına tahsis edilen telefon numaralarının, ödeme sistemlerinin Davalı tarafından Davacıya bilgi verilmeden değiştirilmesinin hayatın olağan akışına uygun bir durum olmadığı, Davacıya tahsis edilen kullanıcı adı ve şifre bilgisinin hangi taraftan kaynaklı güvenlik zafiyeti nedeniyle dolandırıcıların eline geçtiği hususunun tespit edilemediği,avalı tarafından Davacıya haber vermeden ödeme sistemi değiştirilmemiş ve kullanım ön ödemeli şekilde devam etmiş olsa kullanıcı adı ve şifre bilgisi dolandırıcıların eline geçmesi halinde bile kullanım sağlanmasının mümkün olamayacağı;

ancak faturalı sistem nedeniyle dolandırıcılar tarafından kullanım sağlanabildiği, dolayısıyla dolandırıcılık eylemlerinin gerçekleştirilmesinde, Davalı tarafından ödeme sisteminin değiştirilmesinin etkisi olduğundan bahsedilebileceği.

Sözleşmenin taraflarca usulüne uygun olarak ifa edildiği; ancak davacı tarafın dolandırıcılar tarafından kullanım sağlanması dolayısıyla; anılan sözleşme nedeniyle zarara uğradığı; davalının bu zararın meydana gelmesinde davalı tarafından ödeme sisteminin değiştirilmesinin etkisi olduğundan kusurunun bulunduğu; bununla birlikte davacının da kullanım yapmadığı hatlara dair sözleşmeyi feshetmemesinden kaynaklı ve kendisi tarafından kullanım yapılıp yapılmadığını takip etmemesinden dolayı ihmali sonucu müterafik kusuru bulunduğu- Zarar görenin kendi kusuru;

akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak adına kaçınacağı veya kaçınması gerektiği halde gerçekleştirdiği dikkatsiz veya iradi bir eylemi olarak nitelendirilmelidir. Zarar görenin kusuruna, birlikte kusur veya müterafik kusur da denilmektedir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 08.04.2015 tarihli 2013/1592 Esas ve 2015/1176 Karar sayılı Kararı).

Müterafik kusur, zarara uğrayanın zararın doğumunda veya artmasında etkisinin bulunduğu hallerde konusu olmaktadır." şeklinde görüş bildirilmiş, ek raporda da aynı görüşlerini tekrarlamışlardır. 09.03.2023 tarihli raporda bilirkişi heyeti. "Davalı ve Davacı arasında imzalanan Sözleşmede ödeme ve kullanma yönteminin “ön ödemeli” ya da “kontorlü” olduğuna ilişkin bir ibare bulunmamaktadır.

Bu bilgiye göre Davacı tarafın iddia ettiği şekilde“ön ödemeli” ya da “kontorlü” kullanım olması zorunluluğu bulunmamaktadır. İlave olarak sözleşmeye göre Madde 6 uyarınca sözleşme süresinin belirlenecek hizmet başlangıç tarihinden başlamak üzere 1 yıl olduğu ve 1 yıllık sürenin sonunda taraflardan herhangi biri sözleşmeyi yazılı olarak sona erdirmediği takdirde sözleşme kendiliğinden 1 er yıllık süreler için yenileceği ifade edilmiştir.

Davacı taraf yazılı olarak sözleşmeyi sona erdirmediği için sözleşme 1 er yıllık süreler yenilenerek devam ettirilmiştir. Sözleşmenin güvenlik ile ilgili 5.2.5 nolu maddesine göre Davacı tarafın kusuru mevcuttur.

Şifre güvenliğini sağlamak adına Davalı tarafa Gerekli bilgilendirmeyi yapmamıştır.bahse konu zararda Davacı şirketin tek başına sorumlu ve kusurlu bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır. " yönünde görüş bildirilmiştir.10.07.2023 tarihli raporda ise bilirkişi heyeti, "Abonelik sisteminde kullanılan ödeme modeli ile davalı sistemindeki siber güvenlik olgusu arasında doğrudan veya dolaylı bir ilgi bulunmadığı; her halükarda davalı sisteminin gerekli güvenlik protokollerini standartlara uygun olarak uygulaması gerektiği;

dosya içeriğinde aksi yönde bir bulguya rastlanmamış olmakla, mezkur zararın davalı sistemindeki bir güvenlik zafiyeti kaynaklı olmayıp yukarıda detayları ile izah olunduğu üzere, davacı egemenlik alanındaki tercih ve tasarruflarının sonucu olarak oluştuğu;Taraflar arasında imzalanan 20.10.2014 tarihli sözleşme hükümlerinde ve diğer belgelerde davacı şirketin iddia ettiği şekilde kullanma ve ödeme yönteminin “ön ödemeli” veya “kontörlü hat” olduğuna dair bir hüküm bulunmadığı ancak İstanbul Anadolu 10. Ağır Ceza Mahkemesi'nin müzekkere cevabında “bu olayda faturalı sisteme geçtikleri” şeklindeki yazılı beyanları dikkate alındığında davacının

kullandığı hat üzerinden üçüncü şahısların dolandırılması olayında davalı şirketin bir kastı/ihmali veya kusurunun bulunduğuna dair somut bir olguya rastlanmadığı, ancak şüpheli işlemin gerçekleşmesinden sonra sözleşme maddelerindeki yükümlülüklerini davalı şirket yerine getirmeyerek Zararın artmasında kusurunun bulunup bulunmadığı hususundaki değerlendirme ve takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu..." şeklinde görüş bildirilmiştir.Buna göre, bilirkişi raporlarıyla davalının sunduğu hizmetin ayıplı olmadığının tespit edilmiş olduğu, bu haliyle davalıların manevi tazminat koşullarının oluşmadığı,

vekalet ücreti yönünden ise davaya konu vekalet ücretlerinin soruşturma ve dava dosyalarında bağımsız olarak değerlendirilmesi gerektiği de nazara alındığında mahkemece yazılı şekilde karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.Bu itibarla, ilk derece mahkemesince verilen kararda mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirilmesi bakımından usul ve esas yönünden yasaya aykırı bir durum bulunmamasına göre, davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmiştir.

KARA R

Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi uyarınca reddine Davacıdan alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 269,85 TL harcın mahsubu ile bakiye 157,75 TL'nin istinaf eden davacıdan alınarak hazineye irat kaydına, harç tahsil müzekkeresinin temyiz edilen dosyalarda Dairemizce, temyiz edilmeden kesinleşen dosyalarda İlk Derece Mahkemesince ilgili vergi dairesine yazılmasına,