İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2018/767 K.2019/319

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla HMK' nın 353.maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili yerel mahkemeye vermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; müvekkiline ait .... E-5 Karayolu üzeri ... Sok.

No:... ... adresinde bulunan residans binasının 1999 tarihinde inşa edildiğini ve 2010 yılından itibaren aktif olarak kullanıldığını, davalı şirkete ait aynı muhitte bulunan ... fabrikasından çıkan toz ve sair zararlı maddelerin müvekkiline ait binanın dış cephesinde, camlarında, pimapenlerinde ve 56 adet klimada zarar oluşturduğunu, iş bu zararın belirlenmesi için B.Çekmece 2.SHM 2013/95 D.İŞ sayılı dosyasında tespit yaptırdıklarını, yaptırılan tespite göre KDV dahil toplam zararlarının 145.288-TL olduğunu belirterek,

bu tazminatın B.Çekmece 2.SHM'nin tespit tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte davalı şirketten tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili yerel mahkemeye vermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle.

6098 Sayılı Borçlar Kanunu m. 72/I uyarınca, zarar gördüğünü iddia eden kişinin, zarar ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten itibaren 2 sene ve herhalde fiilin meydana gelmesinden itibaren 10 sene içinde hakkını ileri sürmek zorunda olduğunu, dava tarihi olan 20.08.2014 tarihinden 2 yıl geriye dönük olarak 20.08.2012 tarihinden öncesine ilişkin tazminat istemlerinin zamanaşımı def'i nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiğini, müvekkili şirketin Çevre Mevzuatı ve diğer tüm yasalar tarafından öngörülen tüm yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini,

fabrikada kullanılmakta olan elektrostatik filtre ve donanımların yılda en az 2 defa bakıma tabi tutulduğunu, torbalı filtrelerde ise torbaların sürekli olarak değişimlerinin gerçekleştirildiğini ve donanımların periyodik bakımlarının kayıt altına alındığını, davacının çimento tozlarından dolayı zarara uğradığı iddiasının abesle iştigal olduğunu, davalı binasının yıllar içerisindeki yıpranmasından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, ayrıca müvekkiline yöneltilebilecek hukuka aykırı bir fiil veya kusur söz konusu olmadığından haksız fiil sorumluluğuna ilişkin şartların huzurdaki dava bakımından gerçekleşmediğini,

TTK uyarınca basiretli tacir olarak hareket etmesi lazım gelen davacı şirketin bu durumu konumlandırma öncesinde öngörmesi gerekirken, davacı şirketin huzurdaki davayı ikame etmiş olmasının hukuka uygun olmadığını beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

TOPLANAN DELİLLER

Mahkemesince; Büyükçekeme 2. SHM'nin 2013/95 D.İş sayılı dosyasının getirtildiği, ki inşaat mühendisi bir makine mühendisinden oluşan üç kişilik öğretim üyesi bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesince; "...Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; mahkememizce celp edilen B.

Çekmece 2.SHM 2013/95 D.İŞ sayılı dosyasında olay mahallinde ve zararın meydana geldiği tarihte yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi heyet raporuna göre davacı tarafın binasında meydana gelen zararın çevrede faaliyette bulunan davalı tarafa ait çimento fabrikasından çıkan tozların sebebiyet verdiği, bilirkişi heyetleri tarafından düzenlenen raporlarda KDV hariç davacı tarafın mevcut zararının 123.126-TL olduğu,

söz konusu zararla ilgili herhangi bir fatura düzenlenmediğinden ayrıca KDV'nin de istenemeyeceği, davacı tarafa ait binada meydana gelen zararın tamamının ve münhasıran davalıya ait çimento fabrikasından çıkan çimento tozlarından kaynaklandığının tam olarak belirlenmesinin mümkün olmadığı,

çimento tozlarıyla birlikte sair dış faktörlerin de zararın oluşumu veya artışında etkili olabileceği dikkate alınarak oluşan zarardan TBK 50/2 md gereğince %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle neticede belirlenen 98.500-TL zararın davalıdan tahsiline, ancak %20 oranında yapılan hakkaniyet indirimi nedeniyle davalı lehine yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilemeyeceği ( Yargıtay 17. HD 2014/866 Esas, 2016/11906 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere) kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle,

davacının davasının kısmen kabulü ile 98.500-TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.Karar davacı vekiline 19/12/2017 tarihinde, davalı vekiline 29/12/2017 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekilince sunulan 09/01/2018 tarihli dilekçeyle istinaf başvurusunda bulunulmuş, bu dilekçe davacı vekiline 24/01/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin çimento fabrikasının çevreye, iş yerlerine, araçlara, bitki örtüsüne ve insan sağlığına zarar verdiği iddialarının gerçek dışı olduğunu, müvekkili şirket tarafından Endüstriyel Kaynaklı Hava Kirliliği Kontrolü Yönetmeliği ve Hava Kalitesinin Korunması Yönetmeliğinde öngörülen tüm tedbirlerin alındığını, Büyükçekmece'deki çimento fabrikasının yaklaşık 40 yıl önce kurulduğunu, kuruluşundan bu yana elektrostatik ve torbalı filtreler ile bu filtrelerin zaman içinde gerekli modernizasyonları da sağlanarak faaliyetlerini sürdürdüğünü,

üretim sırasında ortaya çıkan toz ve partiküllerin sadece binde birinin çevreye salınımına izin verildiğini, davacının çimento tozlarından dolayı zarara uğradığı iddiasının abesle iştigal olduğunu, basiretli tacir olarak hareket etmesi gereken davacı şirketin mevcut durumu bilerek işletmesini ona göre konumlandırmasını gerektiğini, davacının uğradığını ileri sürdüğü zararların müvekkilinin faaliyetinden kaynaklandığını ispat edilemediğini, bilirkişi raporlarının da bu hususu ispat edemediğini,

davacının taşınmazı ve eklentilerinin olağan giderleri ve kullanımdan kaynaklanan eksilme ve yıpranmaya dair kayıplar gözetilmeksizin miktar belirlenerek hüküm kurulmasının hatalı olduğunu, klimalara tozun tesir ettiğinin bir varsayımdan ibaret olduğunu, mevcut klimaların kaç yıllık olduğu bilinmediğinden, işleyişlerini etkileyen başkaca bir faktör olup olmadığının, davacı firmanın klimalarını değiştirmek için makul süreyi geçirip geçirmediğinin de bilinemediği, hükmedilecek tazminat miktarında TMK'nın 730.

Maddesi uyarınca fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi gereğince de bir indirim yapılması gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DAVA

Davalı şirkete ait çimento fabrikasından çıkan tozlar nedeniyle davacı şirketin binasında meydana geldiği iddia edilen zararın tazmini talebine ilişkindir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Davacı şirket tarafından Büyükçekmece ilçesi ... Mahallesi E-5 Karayolu üzeri, .... Sk.

No:... adresinde bulunan rezidans binasının o bölgede bulunan davalı şirkete ait çimento fabrikasından yayılan toz nedeniyle zarar gördüğü ileri sürülerek, bu zarar kapsamında fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak suretiyle Büyükçekmece 2.SHM'nin 2013/95 D.İş sayılı dosyasına sunulan 21/08/2013 tarihli bilirkişi heyeti raporunun 7.sayfasında yapılan tespit ve hesaplamaya göre bulunan "dış cephe elemanlarının yenilenmesi için gerekli olan harcama bedeli 64.265,00 TL + KDV'si olan 11.567,00 TL ile yine raporun 8.sayfasında "mevcut 56 adet klimanın bakımının yapılmasının ekonomik olmayacağı kanaatine varıldığından yenisi ile değiştirilmesinin

uygun olacağı" şeklinde belirtilen görüş doğrultusunda 24 adet 9000'lik, 29 adet 12000'lik, 3 adet 42000'lik yeni klima masrafına ilişkin 52.141,50 TL + KDV'si olan 9.385,00 TL, ayrıca klimaların demonte ve montaj ücreti olan 6.720,00 TL + KDV'si olan 1.209,60 TL olmak üzere toplam 145.288,10 TL maddi tazminatın davalı şirketten tespit tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır.Mahkemece yapılan yargılama neticesinde,

söz konusu zararla ilgili herhangi bir fatura düzenlenmediğinden ayrıca KDV istenemeyeceği gerekçesiyle dış cephe tadilatı için 64.265,00 TL + yeni klimalar için 52.141,00 TL+ klimaların demonte ve montajı için 6.720,00 TL toplamı 123.126,00 TL'nin davacının mevcut zararı olarak kabul edilerek,

davacı tarafa ait binada meydana gelen zararın tamamının ve münhasıran davalıya ait çimento fabrikasından çıkan çimento tozlarından kaynaklandığının tam olarak belirlenemediği gerekçesiyle TBK'nın 50/2 maddesi gereğince bu miktardan %20 oranında hakkaniyet indirimi yapılmak suretiyle bulunan 98.500,00 TL üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince aldırılan 14/06/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda, davacı vekilinin dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu ... firmasından alınan toplam (KDV hariç) 16.819,84 Euro'luk teklif fiyatlarının uygun ve rayicinde olduğunun belirtilip bu miktarın KDV dahil 19.847,41 Euro'sunun dava tarihi olan 19/03/2014 tarihindeki TCMB Efektif Döviz Satışına göre (1 Euro=3,1021 TL) karşılığının 61.568,65 TL olarak bulunduğu,

ayrıca bu tutarın eski klimaların sökülüşü ve yenilerinin montajı için 6.727,00 TL + KDV olmak üzere 7.929,60 TL'lik tutarın da eklenmesi gerektiğinin belirtildiği,raporun çevre mühendisliği açısından değerlendirilmesi kısmında netice olarak,

tespit dosyası raporunda davacı firmanın binasının değişik bölgelerinde çimento tozu olduğu kanaati oluşturan tozun varlığının ifade edildiğini, şikayete konu tozların davalı tesisten kaynaklanmış olması ihtimalinin yüksek olduğunun, ancak zarara neden olduğu ifade edilen tozların davalı tesisten geldiği ortaya koymaya yönelik kantitatif ölçümlere de ihtiyaç bulunduğunun, E-5 yolunun yoğun trafiği dolayısı ile toz emisyonlarına katkısı olabilecek kaynaklardan birisi olduğunu, davacı tesise yaklaşık 10 km kuş uçuşu mesafede kireç taşı ocaklarında sürdürülen taş çıkarma, kırma, eleme,

depolama ve taşıma faaliyetlerinin de kuzeyli rüzgarlar eşliğinde dikkate alınabileceğinin, davacı ve davalı tesislerin konumları değerlendirildiğinde güneyli rüzgarlarda tersinin olacağının, davacı tarafı etkileyen tozların içinde davalı tesiste kullanılan kömürden kaynaklı tozların da bulunabileceğinin, bunun için mahkemece yetkilendirilecek bir kurum eliyle resmi olarak alınacak toz örneklerinin ... gibi akredite bir laboratuvarda mineralojik ve ağır metal içerikleri bakımından analiz edilerek çimento tozu olduğunun ortaya konulmasının davacı tarafı itirazlara mahal vermeyecek şekilde haklı çıkaracağının,

bu şekilde ispat edilebilir ise davalı tarafın belirlenen zarar ziyanın karşılanmasına karar verilmesinin uygun olacağının belirtildiği, raporun sonuç kısmında da bu görüşün tekrar edildiği, davacı vekilinin bu raporun kendisine tebliğinden sonra sunduğu 28/07/2017 tarihli dilekçesinde, dosyanın itiraza mahal vermeyecek şekilde bir çözüme kavuşabilmesi için rapor doğrultusunda laboratuvar incelemesi yaptırılmasın istediği,

davalı vekilince sunulan rapora itiraz dilekçesinde de, bilirkişi heyetinin bu görüşünün "davacının zararının müvekkili şirketin çimento faaliyetinden kaynaklandığına dair ispat külfetinin yerine getirilemediği" şeklinde kabul edilerek ispatlanamayan davanın reddinin talep edildiği tespit edilmiştir.İlk derece mahkemesince, davacı vekilinin talebine rağmen bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda laboratuvar incelemesi yaptırmayarak ve bu taleplere ilişkin olumlu veya olumsuz bir karar vermeden tahkikat aşamasının sona erdirilip yukarıda belirtilen şekilde karar verildiği,

bu şekilde eksik tahkikata dayalı olarak karar verilmiş olmasının usule aykırı bulunduğu,değiştirilmesi gereken klimaların ne marka, kaç yıllık, kaç BTU'luk olduğuna dair tespit raporunda bir belirleme ve açıklama bulunmadığı, sadece 56 adet klimadan bahsedildiği, klima fiyatları bu ve benzeri unsurlara göre değişkenlik arz ettiğinden bu hususların net olarak belirlenerek zarar hesabı yaptırılması gerektiği, yine davacının binasının dış cephe, cam ve sair kısmında meydana gelen zararlara ilişkin olarak kullanımdan kaynaklanan eksilme ve yıpranmaya ve olağan giderlere dair bilirkişi raporlarında bir değerlendirme yapılmamış olduğu,

kararın bu yönüyle de eksik tahkikata dayalı olarak verildiği anlaşılmaktadır.Her ne kadar davaya cevap dilekçesinde zamanaşımı def'inde bulunulmuş, ilk derece mahkemesince gerek yargılama sırasında gerekse gerekçeli kararda bu hususa dair bir değerlendirme ve karar oluşturulmamış ise de, istinaf dilekçesinde zamanaşımıyla ilgili bir itiraz bulunmadığından HMK'nın 355. maddesi gereğince dairemizce bu yönden bir inceleme yapılmamıştır.Açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin istinaf talebinin bu aşamada sadece yukarıda belirtilen hususlar bakımından kabulü ile, HMK'nın 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

14/06/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporu doğrultusunda yerinde keşif ve bilirkişi incelemesi yapılarak alınacak toz örneklerinin .... gibi akredite bir laboratuvarda mineralojik ve ağır metal içerikleri bakımından analiz edilerek çimento tozu olup olmadıklarının, binadaki ve klimalardaki tozların ne kadarının çimento tozu olduğunun, klimaların marka ve modellerinin belirlenerek zarar hesabı yaptırılması,

davacının binasının dış cephe, cam ve sair kısmında meydana gelen zararlara ilişkin olarak kullanımdan kaynaklanan eksilme,yıpranmaya ve olağan giderlere dair de değerlendirme yaptırılması hasıl olacak sonuca göre yeniden bir karar verilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.