İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/2184 K.2025/56

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil ... Mah. ...

Sok. no: ... adresinde bulunan “...”’un (Evcil hayvan ve ihtiyaçlarının satıldığı dükkan) devri hususunda sözlü olarak davalı ... isimli şahısla işletmenin demirbaşının, ticari unvanının, müşteri portföyünün ve telefon numarasının devri ve devir bedelinin karşılığı olarak 70.000,00 TL ödenmesi hususunda sözlü olarak anlaştıklarını, yapılan anlaşma gereği müvekkilinin toplam 70.000,00 TL bedelinde ödeme yapıldığını, buna rağmen davalının iş yerini bir süre kullanmaya devam ettiğini, bu süreçte müvekkilinin bilgisi ve muvafakati olmadan bütün müşterilerini arayarak iş yerini kapattığını bildirdiğini,

işyerinden ayrılırken iş yerinde bulunan ve anlaşma kapsamında olan malları kaçırdığı, yalnızca değeri bir hayli az olan ürünleri bıraktığını, sözleşme yükümlülüğünü davalının hiçbir şekilde yerine getirmediğini belirterek davanın kabulü ile fazlaya ilişkin hak ve talepleri saklı kalmak kaydıyla şimdilik kısmi dava olarak 40.000,00TL tazminatın sözleşme uyarınca edim tarihi olan 08/07/2015 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya konu talebin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimini tam ve eksiksiz yerine getirdiğini, davacının iddia ve taleplerinin haksız ve kötü niyetli olmasından bahisle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Davacının eşinin devir bedeli olarak davalının eşinin hesabına 65.000 TL ödeme yaptığı, buna ait dekontta " ...'un devir parasına istinaden" yapıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu sözleşmenin kurulması ile davalı işletmeye daimi olarak tahsis edilmiş bütün unsurları davacıya devretme borcu altına girmiştir, tarafların bazı unsurları devir dışı bıraktıkları anlaşılmamakta olup, eğer bazı unsurlar devir dışı bırakıldı ise bunu iddia eden tarafın iddiasını ispatlaması gerekir. Davacı devredilmeyen unsurlar bakımından sözleşmeden dönmeye veya devredilmeyen borçlara karşılık gelen bedelin iadesini isteyebilir.

Davacının eşi ... mahkememizde tanık olarak dinlenmiştir. Dosya kapsamından tanığın davacı adına 70.000 TL devir bedeli ödediği anlaşılmış, davacının fiilen devretmediği unsurlara tekabül eden devir bedeli alacağının 40.000 TL olacağı hakkaniyete göre belirlenmiştir. İşletmeyi tüm unsurları ile devir ettiğini ispatlaması gereken davalı taraf olup davalı buna ilişkin delil sunmamıştır. Davacı taraf sunduğu dekont ve tanık beyanı ile iddiasını ispat etmiştir.

Davacı ile davalı arasında geçen telefon yazışmalarında aralarında işletmenin devir edileceğine ilişkin anlaşmaya vardıkları, davacının buna göre 70.000 TL'yi ödediği, davalının işletmeyi devrettiği, ancak eksik unsurların olduğu hem tarafların arasındaki konuşmadan hem de davacının iddiasını destekleyen tanık beyanından anlaşılmış ve davanın kabulüne," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; zamanaşımı iddiasının hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davalının sözleşmeden doğan edimini eksik ifa ettiğini, sözleşmeye konu iş yerinin davalı tarafından bir süre kullanmaya devam edildiğini, süresinde teslim edilmediğini, davalı ...'nın işyerinden ayrılırken, işyerinde bulunan ve anlaşma kapsamında olan malları kaçırdığını, dükkânda yalnızca değeri bir hayli az olan ürünleri bıraktığını, bazı unsurların devir dışında bırakıldığını iddia eden tarafın bunu ispatlaması gerektiğini,

taraflar arasında yapılan anlaşmaya göre ilgili devirin 08.07.2015 tarihinde gerçekleşecek olmasına karşın ve müvekkil tarafından 08.07.2015 tarihinde tüm yükümlülükler yerine getirilmesine rağmen ilgili tarihte anlaşmaya uygun olarak devir işlemi gerçekleştirilmediğinden davalının temerrüde düştüğünü, fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla şimdilik 40.000 TL istenilmişse de ilk derece mahkemesinin tüm alacaklar yönünden herhangi bir inceleme yapmadığını ve bilirkişiden yeni bir rapor alınmadığını, davacının, davalıya toplam 70.000 TL ödediğini, fakat kötüniyetli davalının, içi boşaltılmış, tabelası sökülmüş, telefon hattı alınmış,

müşteri defteri alınmış, yeniden faaliyet gösterebilmek için gerekli zorunlu çoğu argümanı beraberinde götürmüş ve tüm müşterilerini arayarak müşteri portföyü yok edilmiş bir işletmeyi davacıya devrettiğini, ilk derece mahkemesi kararının faiz başlangıç tarihi yönünden de hukuka aykırı olduğunu, taraflar arasında ifaya ilişkin belirlenmiş bir gün var ise ayrıca bir ihtara gerek kalmaksızın temerrüdün gerçekleşmiş sayılacağını, emsal bilirkişi raporlarından hareketle, müvekkilin eşi ...'in müvekkil adına ödemiş olduğu bedelleri talep etme hakkı bulunduğundan,

müvekkilin eşi ... tarafından davalı aleyhine başlatılan icra takibi tarihinde (08/09/2015) davalının temerrüde düşürüldüğünün kabulü gerektiğini, davalının 08/09/2015 tarihli icra takibi ile temerrüde düşürülmüş olduğunun kabulü doğrultusunda ilk derece mahkemesi tarafından 08/09/2015 tarihinden itibaren faize hükmedilmesinin yasal bir zorunluluk olduğunu, faiz yönünden talepleri doğrultusunda ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; talebin zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin sözleşmeden doğan edimini tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini belirterek davanın tümden reddine karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava; davalıya ait "..." adlı esnaf işletmesinin devrinden kaynaklı istirdat istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiş, karara karşı davacı ve davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Davalının işletme defteri tutan ve Bakırköy 1 Asliye Ticaret Mahkemenin 2015/1006 Esas dosyasında alınan bilirkişi raporuna göre vergi dairesinden gönderilen yazı ile esnaf işletmesi ölçeğinde "..." adlı işletmesi bulunduğu, dosyaya alınan ve itiraza uğramayan whatsap yazışmaları, dinlenen tanık ve taraf beyanları ile bu işletmenin davacıya devri konusunda 70.000 TL bedel ile anlaşıldığı, ancak bu hususta yazılı bir anlaşmanın bulunmadığı, işyerinin davacıya teslim edildiği ve onun tarafından bir süre işletildiği uyuşmazlık konusu değildir.

Uyuşamazlık konusu. Dava konusu talebin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, işletmenin devrine dahil olan unsurların neler olduğu, bunlardan devredilmeyenin bulunup bulunmadığı, devredilmeyen unsurlar var ise bunların bedelinin ne olduğu noktalarındadır. Eldeki uyuşmazlık taraflar arasında sözlü olarak yapılan esnaf işletmesinin devrine ilişkin yapılan sözleşmeden kaynaklanmakla TBK 146.

Maddesi gereği 10 yıllık genel zamanaşımına tabi olup sözleşmenin yapıldığı 2015 tarihi ile eldeki davanın açıldığı 19/10/2020 tarihi arasında zamanaşımı geçmediğinden bu yöne ilişkin istinaf istemi yerinde görülmemiştir.

Eldeki uyuşmazlık konusu sözleşmenin bedelinin davacının eşi tarafından 65,000 TL lik kısmının davalının eşi ...'ya, 5.000 TL lik kısmının davalıya banka havalesi ile gönderildiği, 65,000 TL lik dekontun açıklama kısmında "minik patiler petsopun devri parası" açıklamasının bulunduğu görülmektedir.

Davacının eşi tarafından davalı ve davalının eşine gönderilen bu miktarların tahsiline yönelik ayrı ayrı başlatılan icra takiplerine vaki itirazlar üzerine: Bakırköy 1. ATM nin 2015/1006 Esas dosyası ile itirazın iptaline ilişkin dava davacını aktif husumeti bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiş, kararın istinafı üzerine İstanbul BAM 16. HD. 2017/5213 E. 2019/902 K. Sayılı ilamıyla istinaf istemi kesin olarak reddedilmiş ve karar kesinleşmiştir.

Yine Bakırköy 7. ATM nin 2015/976 esas dosyası ile açılan itirazın iptali davasında takip edilmeyen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş ve verilen karar kesinleşmiştir. 6098 sayılı T.B.K.

Malvarlığının veya işletmenin devralınması başlıklı 202 maddesi " Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur.

6102 sayılı TTK nun A) Ticari işletme 1. Bütünlük ilkesi başlıklı 11. Maddesi 3. fıkrası " (3) Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.

Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir." düzenlemelerini içermektedir.

Bu düzenlemeler birlikte gözününe alındığında TTK madde 11/3 ticari işletmelerin devrini kolaylaştırmak için öngörülen bir hükümdür ve bu fıkra kapsamında yapılacak devir sözleşmesinin konusu ancak bir ticari işletme olabilir. Tacirler ve ticari işletmeler için öngörülen TTK hükümlerinden hangilerinin esnaflar hakkında da uygulanacağı TTK 15/1 maddesinde ayrıca belirtilmiştir.

TTK m. 15/1’de ticari işletmenin devrine ilişkin TTK m. 11/3’e atıf yapılmadığından esnaf işletmelerinin devri için TTK m. 11/3 aynen uygulanma yeri bulunmamaktadır. Bu nedenle esnaf işletmelerinin devri, TBK m. 202 hükmü uyarınca yapılacaktır.

TBK m. 202 uyarınca yapılacak esnaf işletmesinin devri sözleşmesi, TTK 11/3 maddesi düzenlemesinden farklı olarak esnaf işletmesinin devrine ilişkin sözleşmeni yazılı olması, ticaret sicile tescil ve ilanı gerekmediği gibi işletmenin malvarlığına dâhil aktif ve pasiflerin kendiliğinden devralana geçmesini de sağlamaz. TBK m. 202 uyarınca yapılan sözleşme, işletmenin devri taahhüdü niteliğindedir.

Bu nedenle esnaf işletmelerinin devri için genel hükümler uyarınca malvarlığındaki aktiflerin her biri için, cüzi halefiyet ilkesine uygun olarak ayrı ayrı tasarruf işlemleri yapılacaktır. (Gürkan Ormancı Yüksek Lisans Tezi Kırıkkale Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı hukuki açıdan işletme adı ve işletme adının korunması) Yargıtay 11 HD esnaf işletmesinin devrine ilişkin sözleşmelerin yazılı olması şartı bulunmadığını içtihat etmiştir.

(Emsal Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2015/7895 E. 2016/3191 K. Sayılı ilamı) Bu ayrıksı durumlar dışında TTK'nun ticari işletmenin devrine ilişkin 11/3 düzenlemesinin niteliğine uygun düştüğü müddetçe kıyas yolu ile esnaf işletmesine de uygulanma imkanı bulunmaktadır. Yine ticari işletmelerin devrinde esnaf işletmesin devrinde olduğu gibi TBK 202 maddesi uygulama alanı bulur.

Eldeki uyuşmazlıkta TTK 11/3 maddenin kıyas yolu ile uygulanması halinde devir dışı bırakılmak istenen unsurlar varsa açıkça belirtilmeli, aksi kararlaştırılmadıkça devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, işletme adını ve diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul edilmesi gerekir.

Yine işletmenin devamına engel olmayacak bazı unsurlar devir sözleşmesi kapsamı dışında tutulabilir. İşletme adı da devir kapsamı dışında tutulabilir.

Dosyaya toplanan deliler ile tarafların "..." isimli işletmenin bir bütün olarak 70.000 TL bedel ile devri konusunda sözlü olarak anlaşmaya varıldığı, davalının devir konusu hususlardan işletme adını, işletmeye ait telefonu ve bir kısım demirbaş ve malzemeyi devralana geçirmediği, bu hususların devir dışında kaldığı yönünde bir delil ileri sürmediği, eldeki dosyaya delil olarak giren Bakırköy 1. ATM nin 2015/1006 Esas doyasına ve İstanbul 7 ATM 2015/976 esas sayıl dosyalarında yapılan bilirkişi incelemesi sonucu davalı tarafça devredilmeyen unsurların değerinin 40.000 TL olarak dosya içeriğine uygun olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Sözleşmeye aykırılık halinde haksız fiile ilişkin hükümlerin kıyas yolu ile uygulanacağına dair TBK 114/2 maddesi atfı ile somut uyuşmazlığa uygulanma yeri bulan TBK 50/2 maddesi gereği bilirkişilerce belirlenen miktar kadri maruf olarak belirlenmiştir. Mahkemece de bilirkişi raporu esas alınarak hüküm kurulmasında bir isabetsizlik yoktur. Bu durumda tarafların bu yönlere ilişkin istinaf istemleri yerinde değildirir.

Dava dışı ... tarafından davalı ve eşi hakkında başlatılan takipler ve açılan davalar eldeki uyuşmazlıkta davalıyı temerrüde düşüren ihtar olarak kabul edilmez. TBK 117 maddesi gereği muaccel borcun borçlusu alacaklının ihtarı ile temerrüde düşer. Bahsi geçen takip ve davalar aktif husumet bulunmayan kişi tarafından başlatılmış olmakla borçluyu temerrüde düşürmez.

Borcun ifa edileceği gün taraflarca ortak olarak belirlendiği davacı tarafça ispat edilmediği gibi dava tarihi öncesi davalının temerrüde düşürüldüğü de ispatlanmış değildir. Bu durumda mahkemece hüküm altına alınan alacağı dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesinde de bir isabetsizlik yoktur. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı ve davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.