İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/270 K.2021/636

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ... Bankası AŞ tarafından müvekkili aleyhine Bakırköy ...Noterliğinin 07/09/1999 tarih ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiği, ihtarnamedeki bedelin 13.631,00-TL (13.631.620.800-Eski TL) olduğu, ihtarnamenin davacıya tebliğ edilip edilmediği hususunun belli olmadığı, ihtarname dayanağı olarak ...

Bankası AŞ hesap kat ihtarı ve ekindeki hesap özetinin gösterildiği, mevcudiyeti ileri sürülen borçla ilgili olarak davacının hiçbir bilgisinin olmadığı, hesap kat ihtarnamesinin davacıya tebliğ edilmediği, müvekkili aleyhine 11.05.2017 tarihinde İstanbul ...İcra Dairesinin ...

E.sayılı dosyasında takip başlatıldığı ve müvekkili tarafından borca itiraz edildiği, icra takibine kredi sözleşmesinin eklenmediği, iddia edilen alacak 18 yıl önceye dayandığından davacının olayı hatırlamadığından sözleşmedeki imzanın davacıya ait olup olmadığı hakkındaki itiraz haklarını saklı tuttukları, takip konusu borcun zamanaşımına uğramış olduğu, takibe konu kredi ana alacağı 13.631,00-TL olup takibe geçilen miktarın ise 134.406,65-TL olduğu, davacının kredi sözleşmesinde böyle bir yükümlülüğü bulunmadığı, talep edilen faiz oranı ve faiz miktarı fahiş olduğu, kefil sıfatı ile davacının bu borçtan sorumlu olmadığı belirtilerek,

davacının İstanbul ...İcra Dairesinin ... E.sayılı icra dosyasından borçlu olmadığının tespitine, takibe, borca, faize ve faiz oranına itirazlarının kabulü ile takibin iptaline, alacaklı davalının haksız ve kötü niyetle takip yaptığından %20'den az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, takibin durdurulması için tedbir kararı verilmesine, masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı bankadan kullandırılan kredi borcu, akdedilen kredi sözleşmesi ticari krediye ilişkin olduğundan Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğu, davacının harç ödeme yükümlülüğünden kurtulmak için davayı Tüketici mahkemesinde kötüniyetli olarak ikamet ettiğini, esasa ilişkin olarak ise davacının borcunun bulunmadığı yönündeki iddianın mesnetsiz olduğunu, müvekkili bankanın Sefaköy Şubesi'nden dava dışı asıl borçlu ...

AŞ'ye kullandırılan krediye davacının müşterek borçlu müteselsil kefil olduğunu, Bakırköy ...

Noterliğinin 07/09/1999 tarih ... yevmiye nolu ihtarnamesinin davacının adresine gönderildiğini, adres değişikliği var ise bunu bankaya bildirmesi gerektiğini, ihtarnameye süresinde itiraz edilmediğinden borcun muaccel hale geldiğini, davacının alacağın zamanaşımına uğradığı iddialarının yasal dayanaktan yoksun olduğunu, müvekkili bankanın 4684 sayılı Kanun uyarınca 06/07/2001 tarihli itibariyle tasfiye sürecine girdiğini, müvekkili bankanın alacağının 4389 sayılı Yasa ve bunu değiştiren 5020 sayılı Kanun çerçevesinde hazine alacağı sayıldığını, zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunu belirterek,

davanın görevsizlik kararıyla Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine, aksi taktirde davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu ilk derece Mahkemesince dava hakkında, "İstanbul 1 ATM'de alacaklının itirazın iptali istemi hakkında verilen red kararı nedeniyle, mahkememizdeki menfi tespit davasının konusu olan takip bu kararla sona ererek ortada derdest bir takip dosyası kalmadığından, davacının kesin kararla işlemden kalkmış olan takip dosyası nedeniyle borçlu olmadığının tespiti, lehine kötüniyet tazminatı verilmesi istemleri yönünden, menfi tespit davası da konusuz kalmış, mahkememizce esas hakkında yargılama yapma imkanı kalmamış olup, bu nedenle aşağıdaki şekilde esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

HMK md 331 kapsamında yargılama giderleri ve vekalet ücreti yönünden yapılan hukuki değerlendirmede ise, dava konusu takibin zamanaşımından sonra başlatılmış takip olduğu, alacaklı davalımızın takibe ilişkin itirazın iptali davasının zamanaşımından reddine dair İstanbul 1 ATM dosyasında verilen kesinleşmiş karar bulunduğu,

anılan karar nedeniyle takip ortadan kalktığından davamız konusuz kalmışsa da, davacının menfi tespit davası açmakta haklı olduğunun kabulü gerektiği anlaşılmakla, davalının yargılama giderleri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmasına karar verilmiştir." gerekçesi ile konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerekçeli kararın maktu vekalet ücreti takdiri ve %20 kötü niyet tazminatı verilmesi yönünden karar verilmesine yer olmaması şeklindeki değerlendirmeler ve hükümler dışında kalan kısımlara ilişkin istinaf talebinin bulunmadığını, vekalet ücreti yönünden maktu değil nisbi vekalet ücretine karar verilmesi gerektiğini, alacaklı/davalının statüsünün sağladığı avantajlar ile alacağa tam 34 kat faiz işletilerek müvekkili aleyhine takibe geçilmesi, müvekkilinin borçlu olmadığı bir alacak sebebiyle fahiş tutarda haciz tehdidi altında kalması, hakkındaki fahiş tutarlı takip sebebiyle kredi notunun düşmesi,

pasifinin aktifinden fazla görünmesi gibi birçok mali zararına sebebiyet veren sonuca maruz kaldığını, haksız ve kötüniyetli takip başlatan davalı alacaklı aleyhine alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına hükmedilmesinin gerektiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın bu yönlerden kaldırılmasını ve nisbi vekalet ücreti takdiri ile alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla haksız takip yapan alacaklı / davalı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, icra takibine konu edilen genel kredi ve kefalet sözleşmesi kapsamında borçlu olunmadığının tespiti(menfi tespit) davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, konusuz kalan davada nispi oranda vekalet ücreti takdiri gerekip, gerekmediği ve kötüniyet tazminatı şartlarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 326/1.

Maddesinde, Kanunda yazılı hâller dışında, yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verileceği, düzenlenmiştir. HMK'nın 323/1-ğ maddesinde ise, vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti, yargılama giderlerinden sayılmıştır.

HMK'nın 331/1. maddesinde de, davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde ise hâkimin, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmedeceği hüküm altına alınmıştır.

Karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 6. maddesi, anlaşmazlık, davanın konusuz kalması, feragat, kabul, sulh veya herhangi bir nedenle; ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra giderilirse tamamına hükmolunur, şeklindedir.

İstinaf incelemesine konu ilk derece mahkemesince, ön inceleme duruşmasının yapıldığı 21.01.2019 tarihinden sonra davanın konusuz kaldığına karar verilmiştir. Bu halde Tarife hükümleriyle belirlenen vekalet ücretinin tamamına hükmolunması gerekir. Tarifenin 13/1. Maddesine göre konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla nispi olarak belirlenir.

Ayrıca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 169. Maddesine göre; yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücreti, avukatlık ücret tarifesinde yazılı miktardan az ve üç katından fazla olamaz. Davanın ön inceleme duruşmasından sonra konusuz kaldığı anlaşıldığına göre, Mahkemece davacı lehine Tarife hükümlerine göre nispi vekalet ücreti takdiri gerekirken, maktu vekalet ücreti takdir edilmesi yerinde görülmemiştir.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 72/5. maddesinde, borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verileceği, takdir edilecek zararın, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamayacağı, düzenlenmiştir.

Dava, aynı uyuşmazlık konusu hakkında takip alacaklısı tarafından açıkan itirazın iptali davasında alacağın zamanaşımına uğradığına karar verilmesi üzerine konusuz kalmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu(TBK)'nun 161. Maddesine göre, zamanaşımı ileri sürülmedikçe, hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz. Bu halde bir davada veya takipte zamanaşımı savunmasında bulunup bulunulmayacağı davalı takip borçlusunun yetkisine bırakılmıştır.

Davalı tarafın savunmasının önceden davacı tarafça bilinmesine olanak bulunmadığından davacı tarafın takibininde kötü niyetli olduğunun kabulü mümkün değildir. Dolayısıyla Mahkemece davacı lehine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda.

Mahkemece davacı yararına nispi tarifeye göre vekalet ücreti takdir edilmesi gerekirken maktu tarifeye göre vekalet ücreti takdir edilmesi isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından Dairemizce esas hakkında yeniden karar verilmek suretiyle nispi tarifeye göre vekalet ücreti takdir edilmek üzere konusuz kalan davanın esası hakkında hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

27/05/2021