İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2024/1765 K.2025/974

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;davalının, müvekkili kurum nezdinde ... hesap numarası ile yatırım hesabı açtığını, davalı ile müvekkili kurum arasında 10.02.2022 tarihli Sermaye Piyasası İşlemleri Ortak Çerçeve Sözleşmesi (''Sözleşme'') ve 13.02.2022 tarihi BİST Nezdinde Gerçekleştirilecek Vadeli İşlem ve Opsiyon Sözleşmelerine İlişkin Özel Hükümler Sözleşmesi ("Sözleşme") akdedildiğini, davalının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle müvekkili kurum tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu,

bahse konu suç duyurusuna istinaden İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2022/42363 numaralı soruşturma dosyası kapsamında davalı hakkında iddianame düzenlendiğini, İstanbul 24.Asliye Ceza Mahkemesi 2023/379 Esas sayılı dosyası kapsamında yargılamanın devam ettiğini, davalının, yatırım hesabından hukuka aykırı şekilde gerçekleştirdiği işlemler nedeniyle sebepsiz zenginleştiğini ve davalının malvarlığında hukuka aykırı şekilde artışın meydana geldiğini, davalı tarafından imzalanan Sermaye Piyasası İşlemleri Ortak Çerçeve Sözleşmesi'nin Temerrüt Esasları ana başlıklı 17.maddesinde de belirtildiği üzere,

davalı eksi hesap bakiyesi sebebiyle 02/03/2022 tarihinde temerrüde düştüğünü, davalının yatırım hesabındaki eksi bakiyeyi ödememesi sebebiyle 02/03/2022 tarihinde Beşiktaş ...Noterliği vasıtasıyla ihtarname gönderilerek sözleşmenin feshedildiğini ve eksi bakiye tutarını ödemesinin talep edildiğini, davalının ihtarnameye karşın ifadan imtina ettiğini, müvekkili kurum tarafından davalının haksız kazanç niteliğindeki borcunun tahsili için ... sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, işbu takipten kaynaklanan ödeme/icra emrinin davalıya 17.08.2022 tarihinde tebliğ edildiğini,

bunun üzerine davalı tarafından 24.08.2022 tarihinde haksız olarak borca itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu, davalının davaya konu icra dosyasına yapmış olduğu itirazın taraflarına tebliğ edilmediğini haricen öğrenildiğini, itirazın öğrenilmesi üzerine müvekkili kurum tarafından 23/08/2023 tarihinde arabuluculuğa başvurulmuş ve sürecin anlaşamama ile sonuçlandığından işbu davanın ikame edilmesi zaruretinin hasıl olduğunu beyanla fazlaya ilişkin tüm hak ve alacakları saklı kalmak kaydıyla davanın kabulüne, itirazın iptaline, takibin kaldığı yerden devamına karar verilmesine,

asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerine bırakılmasını karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalıya yasaya uygun olarak tebligat yapılmış olmasına karşın, davayı takip etmediği gibi, yazılı bildirimde de bulunmadığından, HMK'nın 128.maddesi hükmü gereğince davayı inkar ettiği varsayılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Somut olayda; davalının hukuki işlem içerisinde 6502 Sayılı TKHK'nun 49. Maddesi de dikkate alınarak tüketici konumunda olduğu görülmekle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olduğunun kabulü gerekir.

Yine bireysel tasarruflarını çeşitli yatırım araçları ile değerlendirmek isteyen gerçek kişilerin, "kar kazanç" elde etme amacıyla hareket ettiklerinden bahisle tüketici sayılamayacakları yönündeki bir kabulün, bireysel tasarruflarını değerlendirmek için finansal mahiyette yatırım veya yatırıma aracılık hizmeti alan bireylerin,TKHK'nun 49. hükmü ile sağlanan yasal güvenceye aykırı şekilde tüketicinin korunmasına ilişkin ilke ve düzenlemelerin kapsamı dışında tutulması sonucunu doğurmaktadır.

Davalı tarafından davacıdan alınan finansal hizmetin ticari veya mesleki amaçla olmadığı zira bireysel nitelikteki tacir olmayan gerçek kişi sınıfındaki davalının kazanç elde etme amacının tek başına tüketici sıfatını etkilemeyecektir.

Aksi durumun kabulü halinde bireysel nitelikteki banka ve aracı kurum müşterilerin hepsinin vadeli mevduat hesabı işlemi veya herhangi bir finansal işlem yaptıklarında dahi ticari amaçla hareket ettiğinin kabulünü getireceği ve bu durumunda 6502 sayılı TKHK kanunun konuluş amacına yukarıda yer alan 3/k. bendine aykırı olacağı açıktır. O halde, uyuşmazlık Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında kaldığına göre, davaya bakmaya Tüketici Mahkemesi görevlidir.

Başka bir ifadeyle davalı, bu yatırım işlemlerini yaparken tüketici olarak hareket etmiş olup, 6502 sayılı TKHK’nın 3/k. bendinde tanımlandığı gibi ticari veya mesleki amaçlarla hareket ettiğini kanıtlayan bir iddia veya delil de dosyada mevcut değildir.Nitekim İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 37.Hukuk Dairesinin 24/09/2019 tarih, 2019/972 Esas ve 2019/2218 Karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43.Hukuk Dairesinin 24/11/2022 tarih, 2022/1823 Esas ve 2022/1308 Karar, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi'nin 2021/1202 esas, 2021/1267 karar, 2021/470 esas, 2021/721 karar,

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi'nin 2021/125 esas, 2021/204 kararları da bu doğrultudadır.

HMK'nun 1. Maddesine göre, göreve ilişkin kurallar kamu düzeninden olup, aynı yasanın 114/1-c bendi uyarınca dava şartı olan bu husus, HMK'nun 115/1. maddesi gereğince mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılır.Tüm bu nedenlerle HMK'nun 115/2. maddesi uyarınca aynı kanunun 114/1-(c). maddesinde belirtilen dava şartı noksanlığı nedeniyle davanın usulden reddi ile İstanbul Tüketici Mahkemesi'nin görevli olduğundan bahisle görevsizlik ," karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve esasa uygun olarak gerekçelendirilmediğini, yerel mahkemece verilen görevsizlik kararı, başta 6102 Sayılı kanun olmak üzere sair kanunlara aykırı olduğunu, yerel mahkemenin görevsizlik kararında hukuka uyarlık bulunmadığını, taraflar arasında düzenlenen BİST nezdinde gerçekleştirilecek vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin özel hükümler sözleşmesi ve sair hükümleri değerlendirildiğinde, somut uyuşmazlığın ticari nitelikte olduğunu ve yerel mahkeme ilamının aksine 6502 sayılı Kanun kapsamında olmadığını,

davanın Asliye Ticaret Mahkemelerinde görülmesi gerektiğini, yerel mahkemece verilen görevsizlik kararının kaldırılarak, görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemelerinin olduğuna karar verilmesini, yerel mahkemece görevsizlik hükmü usule, yasaya ve hakkaniyete aykırıdır.

Yerel mahkemenin yargılama aşamasında yeterli araştırmayı yapmadığını ve davayı aydınlatmak için delilleri yeteri kadar değerlendirmediğini, eksik inceleme sonucunda görevsizlik kararı verdiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğuna karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, taraflar arasında düzenlenen sermaye piyasası işlemleri ortak çerçeve sözleşmesi, Bist nezdinde gerçekleştirilecek vadeli işlem ve opsiyon sözleşmelerine ilişkin özel hükümler sözleşmesine dayalı davacı nezdinde açılan yatırım hesabından yaptığı usulsüz işlemler nedeniyle sebepsiz zenginleştiği, hesabında oluşan eksi bakiyeyi ödemesi için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince Tüketici mahkemenin görevli olduğu gerekçesi ile davanın usulden reddine karar verilmiş; karara karşı davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde hangi işlerin ticari dava olarak nitelendirilecekleri belirlenmiş, 5. maddesinde Ticaret Mahkemeleri'nin kuruluşu ve hangi mahkemelerin Ticaret Mahkemesi sıfatıyla bakacağı belirlendikten sonra Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olduğu belirtilmiştir.

Ticari davaları mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar, yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olması durumunda ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç grupta toplamak mümkündür. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar, 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesinde bentler halinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır. Bu guruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz.

TTK'nın 4/1. bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.Nispi ticari davalar, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır. 6102 sayılı TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Ayrıca yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalarda ticari davadır.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (TKHK) 2. maddesinde kanunun kapsamı ''Bu Kanun, her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsar'' şeklinde açıklanmıştır.

Kanun'un ''tanımlar'' başlıklı 3. maddesinin (ı) bendinde sağlayıcı "kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye hizmet sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi", (k) bendinde tüketici, "ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi", (l) bendinde ise tüketici işlemi ''mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet,

bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder'' biçiminde tanımlanmıştır. Aynı yasanın "Diğer Tüketici Sözleşmeleri" başlıklı 5. bölümünde yer alan 49. maddesi, "Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşmeler" başlığını taşımakta olup bu maddenin 1. fıkrasına göre finansal hizmetler, her türlü banka hizmeti, kredi, sigorta, bireysel emeklilik, yatırım ve ödeme ile ilgili hizmetleri ifade eder.

Finansal hizmetlere ilişkin mesafeli sözleşme ise, finansal hizmetlerin uzaktan pazarlanmasına yönelik olarak oluşturulmuş bir sistem çerçevesinde, sağlayıcı ile tüketici arasında uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle kurulan sözleşmelerdir.Tüketici sözleşmesinde iki taraf mevcut olup, zıt amaçların güdülmesi gerekmektedir.

Başka bir anlatımla satıcı ve sağlayıcı tanımında da yer verildiği gibi satıcı ve sağlayıcının işlem yaparken ticari veya mesleki amaçlarla hareket etmesi, karşısında yer alan kişinin ise bunun tersine bir amaçla yani ticari veya mesleki olmayan amaçla (kâr elde etme amacı olmaksızın) hareket etmesi gerekir (Aydoğdu, M.. Tüketici Hukuku Dersleri, Ankara 2015, s. 59,60). (Yargıtay Hukuk genel kurulunun 2017/11-2348 e.

2019/82 k sayılı ilamı) Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı İçerisinde yukarıda tanımları verilen taraflar arasında mal ve hizmet satışına ilişkin bir hukuki işlemin olması gerekir.

Bir başka ifade ile hizmet veya mal satınalanın ticari gayesi bulunmaması gerekir.Uyuşmazlık konusu işlemin boyutu dikkate alındığında da davalının hukuki işlem içerisinde gelirini korumaya çalışan tüketici konumunda olduğunun kabul edilemeyeceği görülmekle, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin tüketici işlemi olmadığı sonucuna varılmaktadır.Uyuşmazlık 6502 sayılı kanun kapsamında kalmadığına göre, davaya bakmaya asliye ticaret mahkemesi görevlidir.

İlk derece mahkemesince davaya bakmaya görevli olduğu halde görevsizlik kararı verilmesi yerinde bulunmamıştır. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece verilen hüküm isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.