İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2022/549 K.2024/1843

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların İddia ve Savunmaları:Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili tarafından geliştirilen elektronik şans oyunları yazılımının pazarlama ve satışının davalı ... şirketi tarafından yapıldığını, davalı ...'ya ait "..." markası piyasada tanındığı için davacının yazılımının da bu marka ile satıldığını, davalı tarafından bu yazılımın başka şirketlere de satıldığını ve davalı ...

Şirketine de kullandırıldığını, her iki davalının da yazılım için hiç bir bedel ödemeksizin kullandıklarını, ... şirketi ile davacı arasında 20/05/2009 tarihinde "... (...) Sanal Bayi Programı Satıcılık Sözleşmesi" imzalandığını, sözleşme uyarınca tarafların bir yıl boyunca bahis portalı yazılımının 3. kişilere satışından elde edilecek tutarın davacı şirkete ödenmesi ve bu satış gelirinin KDV'siz %3 oranındaki meblağın da davalıya ödenmesi konusunda anlaştıklarını, yazılımın ....

A.Ş.'ne satıldığını, bakım ve destek hizmetlerinin davacı tarafça verildiğini, alınan satış bedelinin 30/09/2009 tarihinden sonra küçük kısımlar halinde davacıya ödenmeye başlandığını, davacı ile ... arasında 01/12/2010 tarihli ikinci bir "...

Sanal Bayi Programı Satıcılık Sözlşemesi" imzalandığını, ...'nun yanı sıra ... ve diğer yasal bahis sitelerinin de dahil edildiğini, yazılımın yine davacı tarafça yapılacağı, davalının ise satış ve pazarlama yapacağı konusunda anlaştıklarını, satış bedelinin davacıya verileceğini, davalının ise satış bedelinin KDV'siz %1'i kadar komisyon alacağını, ... sahibi ...'ın 21/05/2010 tarihinde ...

A.Ş.'ni kurduğunu, davacıya ait kaynak kodlarının davalı ... şirketi tarafından ele geçirilerek ve yazılım bedeli ödenmeksizin kullanıldığını, yazılım geliştirme, bakım ve entegrasyon hizmetlerinin bedellerinin ödenmediğini, belirterek, davacının geliştirdiği bahis programının davalı ... şirketi tarafından ...

A.Ş.'ne satılması veya bedelsiz kullanımından kaynaklanan en az 339.747,98 TL satış bedeli ve izinsiz kullanım alacağı bulunduğundan, ... sayılı icra takibine yapılan itirazın iptaline, %20'den az olmamak şartıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;

davacı şirket ile ticari ilişkinin 2009 yılında son bulduğunu, zamanaşımı def inde bulunduklarını, bilgisayar programının eser niteliği ve kullanıldığının ispatlanması gerektiğini, somut olayda bir paket program satışı ve tesliminin bulunmadığını, ...A.Ş. ile davacı şirket arasında ilişki bulunmadığını, 20.05.2009 ve 01.12.2010 tarihli sözleşmelerin kredibilite kazandırmak ve iş ilişkisi içerisinde olduğu kurumlara sunulmak üzere göstermelik olarak tanzim edilen muvazaalı sözleşmeler olduğunu, ilgili sözleşmelerde geçen program ve satışlara konu olan sistemin “...” sistemi üzerinde geliştirildiğini,

İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/67 E. sayılı dosyasında görülen davaya konu olan programın müvekkili ... A.Ş. tarafından geliştirildiğini, müvekkilinin ... A.Ş.'ye sattığı programın bakım işlerini davacı şirkete bıraktığını, davacı şirketin söz konusu bakım işini hukuka aykırı bir biçimde başka bir şirkete aktardığını, müvekkili ...

A.Ş.'nin davacıdan 2011 yılından itibaren bir hizmet almadığı gibi borcunun bulunmadığını, davacı şirketi temsil eden kişilerin ... 'nın eski çalışanları olduğunu, bu kişilerin tekniker olarak işe alındıklarını ve sözleşmede eser olarak anılabilecek yazılımlar, buluşlar, programlar üzerinde fikri hakları bulunmadıklarına dair hükümler bulunduğunu, davacı şirketin üzerinde hak iddia ettiği programın ...

A.Ş.'ye, pazarlanma tarihinin 10 gün öncesinde kurulduğunu, yeni kurulan bir şirketin uzunca bir çalıştırma gerektiren program üzerinde hak iddia etmesinin gerçek dışı olduğunu, davacı şirketin ortakları tarafından müvekkili şirkete ait bilgilerin “... Şirketi” ne ve yine davalılar tarafından kurulan “...

Şirketi” ne aktarıldığını, müvekkili şirketin ortağı olan ... tarafından haksız bir biçimde elinden alınan hakların tazmini için ihtarname keşide edildiğini belirterek, kötüniyetli takip nedeniyle davacının %20 icra inkar tazminatına mahkum edilmesine ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı:Mahkemece; "Davanın reddine, davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına," karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; bilirkişi raporunun eksik inceleme neticesinde davalının kaynak kodları karşılaştırılmadan oluşturulduğunu, raporun hükme esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu, kaynak kodların, davalıların engellemeleri neticesinde karşılaştırılamadığını, usulüne uygun kapanış kayıtları olmayan ticari defterlere itibar edilerek,

mahkeme satış yapılmadığına kanaat getirerek hatalı karar verdiğini, yazılımın müvekkili şirket tarafından yapıldığını, davalı yazılımın kendisine ait olduğunu iddia etse de söz konusu yazılıma ait kaynak kodların mülkiyet hakkı devredilmeksizin sadece kullanımı için dava dışı ...

A.Ş.'ye 2009 yılında 190.000-USD+KDV bedelle pazarlandığını, bu bedelden satıcı payı düşüldükten sonra kalan kısmı davalı tarafından müvekkili ... yazılım şirketine aktarıldığını, uyuşmazlığın giderilmesi için kaynak kodlarının karşılaştırılması gerektiğini, davalının kötü niyetli ve dürüstlük kuralına aykırı davrandığını, davalı kaynak kodları mahkemeye sunarken şifreli şekilde sunduğunu ve kodların incelenmesine kötü niyetli bir şekilde engel olduğunu, ... üzerinden ...com’un 2011-2012 yıllarındaki kodlarına erişim sağlandığı takdirde ve her iki kod arasında entity karşılaştırılması yapıldığında bire bir aynı olduklarının görüleceğini,

... mevcut sistemine uzaktan erişim sağlanarak; kodların karşılaştırılmasının yapılması gerektiğini, bu veriler ışında yeniden inceleme yapılarak her iki yazılımın da aynı veri tabanı yapısı ve kaynak koda sahip olduğunun açığa çıkacağını, bilirkişi tarafından söz konusu yazılımın ortalama maliyetinin de eksik hesaplandığını, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İstinafa Cevap:Davalılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, müvekkili şirket yazılımının davacı ile ilgisi olmadığını, esasen davacı ve davalı şirketlerin müşterek ortağa sahip olduklarını, davalı şirkette personel olarak çalışmalara başlanmadan 4-5 yıl öncesinde müvekkilin ...bank ve başkaca müşterilere aynı spesifik isimlere haiz yazılımları ürettiğini, müvekkili ...

AŞ, 20 yıldır 20’ye yakın yerli ve yabancı bankaya ödeme ve finans yazılımları geliştirip sattığını, müvekkili ortakların 30 yılı aşkın internet yazılımı, e-ticaret sistemleri geliştirme ve işletme tecrübesi olduğunu, davacı şirketin ortakları müvekkili şirketin eski çalışanları olduğunu, yazılım mühendisi dahi olmadıklarını, ileri sürülün bir kısım yazı, belgelerin, ihaleye iştirak ,müşteri portföyü yaratmak için oluşturulduğunu, davacının kötü niyetli olduğunu, esasen ... ve modüllerinin sözde kendi üretimlerinden çok önce ve kendilerinin ilgisi, bilgisi olmadan oluşturulduğunu,

ortada başkaca bir yazılımda olmadığını beyanla davacının istinaf talebinin reddi ile tazminata ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Gerekçe ve Sonuç:HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede;Dava, İİK 67. Maddesine dayalı ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.... sayılı takip dosyasında; alacaklının davacı ... Şti., borçluların davalılar ... A.Ş. ve ...

A.Ş. olduğu, 355.692,08 TL asıl alacak ve 4.055,90 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 339.747,98 TL alacağın tahsili için 20/11/2015 tarihinde icra takibine girişildiği, alacağın sebebi olarak bilgisayar yazılım programının ... tarafından ... şirketine bedelsiz kullandırılması ücreti olarak gösterildiği , borçluların süresinde borca itirazları üzerine takibin durduğu , eldeki davanın süresi içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Davacı ile davalı ... şirketi arasında düzenlenen , 20/05/2009 tarihli ... (Misli) Sanal Bayi Programı Satıcılık Sözleşmesinde , davacı şirketin "yapımcı", davalı ... şirketinin ise satıcı sıfatıyla , bir yıl boyunca bahis portalı yazılımının 3. kişilere satışından elde edilecek tutarın davacı şirkete ödenmesi ve bu satış gelirinin KDV'siz %3 oranındaki meblağın davalı ... şirketine ödenmesi konusunda anlaşma yapmışlardır.

Davacı ve davalı ... şirketi arasında düzenlenen 01/12/2010 tarihli "... Sanal Bayi Programı Satıcılık Sözleşmesinde, bahis portalı yazılımının 3. kişilere satışından elde edilecek tutarın davacı şirkete ödenmesi ve bu satış gelirinin KDV'siz %1 oranındaki meblağın davalı ... şirketine ödenmesi konusunda anlaşma yapmışlardır.Ticaret sicil kayıtlarına göre, davacı ...Şirketi'nin ortaklarının ..., ... ve ..olduğu, davalı ... A.Ş.'nin tek ortağının ... olduğu, davalı ...

A.Ş.'nin tek ortağının ve yetkilisinin ... olduğu görülmektedir.28/01/2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda; taraflara ait yazılımların, bahis sitesi olması sebebiyle benzerlikler gösterdiği, incelenen internet sitelerinin ön yüzlerinde kullanılan tema, tasarım ve eklenti farklılıkları bulunduğu, incelemeye konu internet sitelerinin içeriğinde hazır şablon ve temalara yer verildiği, benzer menü yapılarının piyasada faaliyet gösteren diğer internet siteleri tarafından da kullanıldığı, incelenen internet sitelerinin ön yüzlerinde kullanılan yapıların ve tasarımın farklı olması sebebiyle internet sitelerinin benzer olmadığı,

incelenen internet sitelerinin kod ve mimari yapısı ve kullanılan teknolojilerin farklılık gösterdiği, derdest davaya konu yazılımların FSEK m.2 kapsamında ilim ve edebiyat eseri olarak değerlendirilebileceği, teknik inceleme ve değerlendirmeler neticesinde taraflara ait yazılımların benzer olmadığı kanaatine varıldığından, davacının telif isteminin yerinde olmadığı bildirilmiştir.15/07/2020 tarihli bilirkişi raporunda; davalı tarafa ait “...” isimli internet sitesi ara yüzü ve ... arka plan kod yapısı, davacı tarafa ait USB Flash bellekte sunduğu yazılım ve tasarım kodlarının incelendiği,

davalı tarafa ait “...” sitesi incelendiğinde siteye ait veri tabanına ve programlama kodlarına ulaşılamadığından davacı tarafın sunmuş olduğu veri tabanı ve programlama kodlarıyla karşılaştırılma işleminin yapılamadığı ve bu nedenle benzerlik olup olmadığının tespit edilemediği, davacıya ait USB Flash bellek içerisinde bulunan sayfaların ( Üyelik Sistemi, Ödeme Sistemleri, Canlı Sonuçlar, İddia Oyna v.b.) davalıya ait ... isimli sitede yer alan sayfalarla örtüştüğü, aynı sektöre hizmet eden yazılımların aynı ada ve işleve sahip sayfaları barındırmasının hizmet ettiği sektör gereği zorunluluktan kaynaklandığı,

sayfa isimlerinin ve sayfada yer alan işlevlerin aynı sektöre hizmet eden web sitelerinde benzer olmasının sitelerin aynı olduğu anlamına gelmediği, sonuç olarak “...” adlı siteye ait yazılım kodlarına ve veri tabanına ulaşılamadığından kod ve veri tabanı benzerliğine ait tespit gerçekleştirilemediği, web sitelerinde yer alan sayfa isimlerinin ve sayfalarda yer alan işlevlerin aynı olduğunun tespit edildiği, aynı sektöre hizmet eden yazılımlarda aynı ifadelerin kullanılmasının sektör zorunluluğundan kaynaklandığı,

yazılım kodu ve veri tabanı yapısı eksikliğinden dolayı benzerlik karşılaştırılması yapılamadığından benzerlik oranının tespit edilemediği, tespite konu yazılımın 1 yıllık ortalama maliyetinin 300.000,00 TL + KDV + Kar olacağı bildirilmiştir.30/05/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davalı ...

A.Ş. 'nin 01/10/2010 - 01/12/2011 tarihleri arasındaki ticari defter ve belgeleri, muhasebe kayıtlarının ve satış faturalarının incelenmesi neticesinde diğer davalı şirket ...A.Ş.'ye "..." adı altında yazılım satışı yapmadığı bildirilmiştir.İİK'nun 67.maddesi gereğince ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali davasında alacağın varlığını ispat yükü davacı takip alacaklısı üzerindedir.Dosya kapsamına göre, dava konusu şans oyunlarıyla ilgili bilgisayar yazılımının satışı için davacı ile davalılardan ... şirketi arasında düzenlenen sözleşmelere göre satış bedellerinin davacı şirkete ait olacağı,

satış gelirinin belli oranının davalı şirkete ait olacağının kararlaştırıldığı, icra takibinin bu sözleşmelerle satış yetkisi verilen yazılımın ... şirketi tarafından diğer davalı şirkete satıldığı veya izinsiz kullandırıldığı iddiasıyla satış bedelinden kaynaklanan alacağın tahsili istemi ile başlatıldığı, mahkemece pek çok bilirkişi raporu aldırıldığı, ancak bilirkişi raporlarının yetersiz olduğu, sunulan raporlarda yazılım konusunda uzman bir bilirkişinin bulunmadığı, yazılımın davalılarca bedelsiz kullanılıp kullanılmadığının tam bir açıklığa kavuşturulamadığı,

nitekim programın ilk kurulduğu andaki kaynak kodlarının dosyada mevcut olmadığı, bu nedenle yazılımın kullanılıp kullanılmadığının teknik olarak tespit edilemediği dikkate alındığında kararın yetersiz bilirkişi raporuna ve eksik incelemeye dayalı olduğu görülmektedir.Mahkemece, dosyanın yazılım konusunda uzman bir bilirkişiye tevdii ile rapor aldırılması,

HMK 278/4 maddesi gereğince ,bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise gerekli incelemeyi yapabilmesi için mahkemece yerinde keşif ara kararı verilmesi gerektiği görülmekle, taraflar ve üçüncü kişiler keşif kararının gereğine uymak ve engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorunda olduklarından (HMK 291/1, davalıya keşif günü verilerek HMK 291/2 maddesinde "Keşif yapılmasına taraflardan birinin karşı koyması hâlinde, o kimse ispat yükü kendisine düşen taraf ise bu delilden vazgeçmiş;

diğer taraf ise iddia edilen vakıayı kabul etmiş sayılır." şeklinde düzenleme gereği, uyuşmazlık konusu bilgisayar programının açık tutulması, kaynak kodlarının incelemeye tabi tutulması aksi halde yazılımın kodlarının ve bilgisayardaki yazılımın davacı yazılımı ile aynı olduğunun kabul edileceğinin ihtar ve sonuçlarının hatırlatılması,

bu şekilde keşif yapılıp uzman bilirkişiden rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekirken eksik ve yetersiz rapora dayalı karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.Yukarıda açıklanan sebeplerle, ilk derece mahkemesince esasa münhasır delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında,

istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a-6 maddesi gereğince davacının istinaf başvurusunun kabulüne karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

07/11/2024