İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2024/1313 K.2024/1825

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde.

Müvekkilinin "...'' markasını 1980 senesinde devralıp 36 senedir bu marka ile hizmet verdiğini, müvekkiline ait ..., ...,... ve ... sayılı "..." markalarının 29, 30, 32 ve 43. sınıflarda tescilli olduğunu, markanın unlu mamuller, her türlü tatlı ve şekerleme ürünleri için kullanıldığını, ayrıca fırın ve pastane işletildiğini, ürün ve hizmet markası olduğunu, markanın tüketiciler tarafından tanınan ve aranan bir marka haline geldiğini, davalı tarafından ... ve ... sayılı "...

Nefis Pasta Fırını'' markasının müvekkilinin kullandığı ürün ve hizmetlerde tescil ettirildiğini, önceden müvekkili yanında çalışan davalının iyi niyetli olmadığını, tarafların birbirini tanıdığı için taraflar arasında daha önce bir lisans ilişkisi kurulduğunu, davalının davacıya aylık 1.000,00 TL itibari lisans ücreti ödediğini, davalının davacıya ait markayı logo, renk ve belirleyici unsurlar açısından birebir taklit ettiğini, 1.000,00 TL aylık bedelin kimi zaman elden, kimi zaman banka kanalıyla ödendiğini, bu bedelin 36 aydır ödenmediğini, dolayısıyla 36.000,00 TL alacak doğduğunu, davalıya bu konuda ihtamame gönderildiğini,

ancak sonuç alınamadığını, davalının tüketicileri aldatacak şekilde poşet, torba, kutu ve logo kullanımı olduğunu, davacıya ait marka kanısı uyandırarak ürünlerin eski kalitesinde olmadığı intibası yarattığını, çıplak gözle dahi tecavüzün anlaşılabileceğini, davalının tasarımı taklit ettiği tarihten itibaren kar artışının tespit edilmesi gerektiğini, davalının tecavüzü nedeniyle davacının kendi tasarımlarını değiştirmek zorunda kaldığını, bu nedenle 5.000,00 TL masrafta bulunduğunu, bunun davalı tarafça ödenmesi gerektiğini, davalının işletmesi telefonla arandığında ...

Pastanesi vurgusunun yapıldığını ve bu durumun müvekkili haklarına tecavüz teşkil ettiğini iddia ederek, müvekkilinin yeni ambalajlar tasarlatması ve sipariş etmesi nedeniyle uğradığı 5.000,00 TL maddi kaybın davalıdan tazminini, davalı tarafından üç senedir ödenmeyen itibari 36.000,00 TL lisans sözleşmesi bedelinin ödenmesini, müvekkilinin maruz kaldığı itibar sorunları ve yaşadığı ticari açmazdan dolayı maruz kaldığı kedere istinaden 10.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini ve davalının tescil ettirdiği markanın hükümsüzlüğünü, sicilden terkinini ve tecavüzün engellenmesini talep etmiştir.

Davacı vekili ön inceleme duruşmasında, marka hükümsüzlüğüne dair talebinden feragat etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde. Hükümsüzlüğü talep edilen müvekkilinin ... tescil numaralı markanın 30. sınıfta tescilli olduğunu ve müvekkilinin kullanımının bu tescile dayalı olduğunu, dolayısıyla tecavüz iddiasının yerinde olmadığını, müvekkilinin "...

Fırnı" markasının, davacının sadece "..." ibareli markalarından bütünlük itibariyle farklı ve ayırtedici olduğunu, tüketici nezdinde ayırtedici özellik taşıdığını, lisans sözleşmesi olayının gerçek dışı olduğunu, müvekkilinin eşi ile davacı arasında bayi satışı gerçekleştiğini, davacının şubeye ürün temin edemediğini, müvekkilinin daha sonra kendi adına pastane işletmeye başladığını, davacı tarafından bugüne kadar bir itiraz ileri sürülmediğini, sessiz kalarak bu aşamada dava açmasının kötü niyetli olduğunu ve davanın haksız olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince. İlk Derece Mahkemesince; "davalının tescilli markasından ayrılarak davacının markası ile benzer şekilde "..." esas unsurlu markayı ticari evrakında ve ürün kutularında kullandığı, bu durumun davacının marka haklarına tecavüz teşkil ettiği, davacının tercihine göre isteyebileceği maddi tazminat tutarının 29.282,15 TL olduğu,

buna göre, davacının tecavüze ilişkin tespit ve men taleplerinin kabulüne karar verilmesi gerektiği, yine davalının davacının markadan doğan manevi haklarını da ihlal ettiği gerekçesiyle, ihlalin niteliği, tarafların ekonomik durumu ve manevi tazminatın amacına göre, davacı yararına 5.000,00 TL manevi tazminat takdir edilmesi gerektiği, fazlaya dair tazminat taleplerinin reddine, davalı adına olan markanın hükümsüzlüğüne ilişkin talep yönünden ise, feragat nedeni ile talebin reddine karar verilmiş, neticede.

Davanın kısmen kabulüne, davalının davacı adına tescilli ... ve... tescil nolu "... " esas unsurlu markalarından doğan haklarına tecavüzünün tespitine ve men'ine, davalının bu markaların tescilindeki şekline benzer logo ve markaların her türlü ticari evrak ve tanıtım evrakından çıkarılmasına, Toplam 29.282,15 TL maddi ve 5.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya dayalı tazminat taleplerinin reddine, Davacının marka hükümsüzlüğüne dair talebinin feragat nedeniyle reddine," karar verilmiştir.

DAİREMİZİN ÖNCEKİ KARARI Dairemizin ... esas, ... karar sayılı kararı ile; ''...Davacı tarafça sözlü olarak yapıldığı ileri sürülen ve davacının maddi tazminat talebine dayanak lisans sözleşmesinin davalı yanca inkâr edildiği, davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda, daha önce ödendiği iddia edilen 1.000 TL miktarlı lisans ücretine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmadığının tespit edildiği belirtilmiş olmasına ve sözleşmenin varlığını ispat yükü davacı üzerinde olmasına rağmen, bu hususta dosyaya sunulan bir delil bulunup bulunmadığı,

tazminata hükmedilirken hangi delil veya delillere dayanılarak sonuca ulaşıldığının karar yerinde tartışılmadığı anlaşılmaktadır.

Mahkemenin kabulüne göre de; davacının, davalının tecavüzü nedeniyle kendi tasarımlarını değiştirmek zorunda kaldığını iddia edip, 5.000,00 TL masrafta bulunduğunu ileri sürerek, bu miktarı talep etmiş olmasına rağmen, Mahkemece bu hususta hüküm kurulmadığı gibi, kararın gerekçe kısmında da herhangi bir değerlendirmede bulunulmamış olmasının hatalı olduğu sonucuna varılmıştır.

Davacı tarafça taraflar arasında yapıldığı ileri sürülen lisans sözleşmesine göre ödenmeyen lisans bedelinin talep edilmesine rağmen, bilirkişi tarafından İstanbul Ticaret Odasının genel görüşü dikkate alınarak davacının markaya yönelik satışının % 15'i üzerinden lisans bedeli hesabı yapılması ve Mahkemece, hesaplanan bu miktara hükmedilmesi,

davacının 5.000,00 TL masraf bedeli talebi hakkında olumlu olumsuz karar verilmemesi HMK 26. Madde ve HMK 297/son maddesine aykırılık teşkil etmektedir.Davacı, tescil dışı kulanım iddiasında bulunduğuna göre, gerek bilirkişi tarafından ve gerekse Mahkemece, tarafların tescilli markaları, tescil sınıfları ile davalının ispatlanan kullanımları dikkate alınarak, davalının tescil dışı kullanım bulunup bulunmadığı, var ise kullanımların davacı markasına yaklaştırılmak suretiyle gerçekleşip gerçekleşmediği,

böylelikle davacı markasıyla iltibas oluşturup oluşturmadığı hususunda delillere dayalı, açık bir tespit ve değerlendirme yapılması gerekmesine rağmen, davalının tescil dışı kullanımlarının hangi şekilde gerçekleştiği ve bu kullanımların iltibas oluşturup oluşturmadığı hususunda ne bilirkişi heyetince ne de Mahkemece yeterli değerlendirmede bulunulmadığı gibi, hükümsüzlük talebinden feragat edilmiş olmasına ve tescil dışı kullanım iddiasının varlığına rağmen bilirkişi raporunda tarafların markaları üzerinden iltibas değerlendirmesi yapılması ve bu suretle tecavüzün tespiti yoluna gidilmesinin hatalı olduğu kanaatine varılmıştır.

Mahkemece yapılacak iş; yukarıda belirtilen tüm iddia ve savunmaların karşılanması, gerektiğinde oluşturulacak yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmasından sonra varılacak sonuca göre bir karar verilmesi, hangi delilin hangisine hangi sebeple üstün tutulduğu açıklanarak bir karar verilmesidir.

Yukarıda açıklanan sebeplerle, davalı yanın istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesince esasa münhasır delil toplanmadan, eksik inceleme ve değerlendirmeye dayalı olarak karar verilmesinin, usul ve yasaya aykırı olması ve ilk derece mahkemesi kararının tüm istinaf sebepleriyle birlikte değerlendirilmesinin gerekmesi karşısında, istinaf istemine konu karara yönelik denetim yapılması mümkün bulunmamakla 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına...'' karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesince; ''...Buna göre, dosya kapsamı deliller, bilirkişi raporu ve Bölge Adliye Mahkemesi kararı birlikte değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı tarafça marka hükümsüzlüğü talebinden feragat edilmiş ise de, mahallinde inceleme yapan bilirkişi raporunda görseline yer verdiği üzere, davalının kendi marka tescilinden farklı olarak davacının markaları ile şekil ve kelime olarak bire bir ayniyet derecesinde markasal kullanımda bulunduğu, bu kullanımının herhangi bir hakka dayandığının ispatlanamadığı anlaşılmakla, davacının marka haklarına tecavüze ilişkin talebi yönünden davası kabul edilmiştir.

Davacının maddi tazminat talepleri yönünden; lisans seçeneğine göre talepte bulunulmuş olup, toplam cirosunun 835.285,89 TL olduğu, Bölge Adliye Mahkemesi kararı doğrultusunda İTO'ya yazılan yazı cevabına göre lisans bedelinin cironun %10'u olan 83.528,58 TL olduğu anlaşılmıştır.

Buna göre ilk karar ile lisans bedeli olarak davacı lehine 29.282,15 TL tazminat takdir edilmiş olup, davacının istinaf başvurusu bulunmayıp sadece davalının başvurusu bulunduğundan önceki karar ile verilen miktar yönünden davalı yararına usuli müktesep hak oluştuğundan ilk karardaki gibi davacı yararına 29.282,15 TL maddi tazminat takdir edilmiştir.

Davalının yukarıda değinilen eylemi davacının markadan doğan manevi haklarını da ihlal ettiğinden, ihlalin niteliği, süresi, tarafların ekonomik durumu ile manevi tazminatın amacı gözetilerek davacı yararına 5.000,00 TL manevi tazminat takdir edilmiştir.Davacı ayrı bir tazminat kalemi olarak davalının eylemi nedeniyle ambalajlarının değiştirilmek zorunda kalmasından kaynaklı maddi tazminat talep etmiş ise de, bu husus ispatlanamadığı gibi ambalajın değiştirilme zorunluluğu bulunmadığından bu talep yönünden dava reddedilmiştir.

Yine, marka hükümsüzlüğüne dair talep yönünden davadan feragat edildiğinden hükümsüzlük talebinin ise feragat nedeniyle reddi gerekmiştir. Bu itibarla aşağıdaki hüküm kurulmuştur.'' şeklinde gerekçeyle aynı karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunda belirtilen görüşler doğrultusunda hüküm kurulduğunu, ancak söz konusu bilirkişi raporunun, denetime elverişli olmayıp rapora itirazların değerlendirilmediğini, raporda davacının ileri sürdüğü iddiaları destekler hiçbir geçerli delili bulunmadığını,Davacının lisans sözleşmesi iddiasının gerçek dışı olduğu hususunun raporda tespit edildiğini, ancak sonradan ortaya atılan ticaret odası görüşünün kabulünün mümkün olmadığını, bu görüşün mahkeme tarafından teyit edilmediğini,

davacı tarafından emsal lisans sözleşmesi sunulmadığından davanın en azından tazminat yönünden reddi gerektiğini, Yapılan hesaplamanın hakkaniyete, hukuka ve usule aykırı olduğunu, müvekkilinin ticari defterlerinin usulüne uygun olup lehine delil teşkil etme kabiliyetine sahip olduğunu, müvekkilinin üç yıl içerisinde elde ettiği kârın toplam 16.325,41 TL olarak göründüğü kayıtlar ortada dururken ispatlanamamış bir lisans bedelini davacının hasılatının %15'i oranında hesaplama yapılarak 29.282,15 TL bedel çıkarılmasının kabul edilemeyeceğini,

Davacının dava esnasında marka hükümsüzlüğü talebinden feragat etmesi sonucunda müvekkilinin markası yaşamaya devam ettiğini, ayrıca bilirkişi tespitiyle de sabit olduğu üzere müvekkilinin kullanımının marka tescili kapsamında olduğunu, yani müvekkilinin markayı tescil ettirdiği şekilde kullandığını, müvekkilinin herhangi bir kötüniyeti söz konusu olmadığını, ancak davanın açıldığı tarihle aynı gün yürürlüğe giren yeni SMK 155 uyarınca markaya tecavüz davalarında sonraki tarihli tescilin savunma konusu yapılamayacağının öngörüldüğünü, fakat bu durumun anlaşılmaz bir hal ortaya çıkardığını,

zira markalar hukukunda markanın yaşıyor oluşunun önemli bir kriter olduğunu, bu madde ile marka yaşamaya devam ederken aynı zamanda bir başka markanın kapsamına tecavüz ettiğinin ileri sürülebildiğini, markalar hukukunun ruhuna aykırı bu düzenlemenin ancak kötüniyetin varlığı halinde geçerli olması gerektiğini, patent ve tasarım gibi sınai hakların kullanımı konusunda isabetli bir madde olmasına rağmen markalar bakımından kötüniyet aranması gerektiğini, zira patent ve tasarımdaki biricik olma halinin marka için geçerli olmadığını ve farklı bir rejime tabi tutulması gerektiğini,

aksi takdirde devletin resmi siciline güven ilkesinin de ortadan kaldırılması gerektiğini, Yüksek Mahkemenin bu konuda da değerlendirmelerini yaparak markalar hukukunun işlerliğinin sağlanmasını talep ettiklerini, üstelik somut olayda, davada davacının hükümsüzlük talebinden feragat ettiğini, davacının müvekkilinin markasının yaşamasına bu şekilde zımnen rıza gösterdiğini, markalar yönünden SMK 155 öncesi problem, esasen tecavüze konu markanın öncelikle hükümsüzlüğünün sağlanması gerekliliği olduğunu ve markasına tecavüz edilen kişinin hükümsüzlük ve tecavüz davasını birlikte açamadığını, SMK 155 bu konuyu çözmüş kabul edilebileceğini,

ancak hükümsüzlük hiç talep etmeden yahut talep edip sonradan feragat ederek açılan davalarda kötüniyetin varlığının sorgulanmamasının davalıyı hem yaşamaya devam eden hem de tecavüz teşkil eden bir markayla baş başa bıraktığını, bu karışıklığın giderilmesi adına kanun metninin yoruma muhtaç olduğunu beyan ederek, Mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, markanın hükümsüzlüğü, markaya tecavüzün tespiti, men'i ile maddi (lisans sözleşmesi bedeli)-manevi tazminat talepli olup, marka hükümsüzlüğü davasından feragat edilmiş, Mahkemece feragat nedeniyle hükümsüzlük talebinin reddine dair verilen karar istinaf edilmemiştir.

Türk Patent ve Marka Kurumu'ndan gelen kayıtlara göre; ... sayılı "...+Şekil" ibareli markanın, 29, 30 ve 32. sınıflarda ilk defa 01/12/1989 tarihinden itibaren, ... sayılı "...+Şekil" ibareli markanın 30 ve 32. sınıflarda ilk defa 16/04/2001 tarihinden itibaren, ... sayılı aynı ibareli markanın, 40. Sınıfta ilk defa 15/08/2003 tarihinden itibaren, ... sayılı "... ..." ibareli markanın 43 sınıfta 26/12/2014 tarihinden itibaren 10'ar yıl müddetle davacı adına tescilli olduğu ve süresi bitenlerin süresinde yenilendiği, ... sayılı "...

FIRINI" ibareli markanın, 43. sınıfta, ... sayılı aynı ibareli markanın 30. sınıfta 10/10/2015 tarihinden itibaren 10'ar yıl müddetle davalı adına tescilli olduğu görülmüştür. Davanın aydınlatılması görevi HMK 31. Madde gereğince mahkeme hakimine aittir.

Dairemizin 26/10/2023 tarihli 2020/1797 Esas-2023/1202 Karar sayılı kararında işaret edilen hususlarda yargılamaya devam edilmesi gerekirken, mahkemece işaret edilen hususlara dikkat edilmeksizin, davacının neticei talebinin hatalı değerlendirilmek suretiyle, İTO'ya müzekkere yazılarak emsal araştırması yapılması SMK 159/2-c maddesine göre markanın lisans sözleşmesi ile kullanılması halinde ödenecek lisans bedeline hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Davacı tarafça sözlü olarak yapıldığı ileri sürülen ve davacının maddi tazminat talebine dayanak lisans sözleşmesinin davalı yanca inkâr edildiği, davacının ticari defter ve kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucunda, daha önce ödendiği iddia edilen 1.000 TL miktarlı lisans ücretine ilişkin herhangi bir kayda rastlanmadığının tespit edildiği, sözleşmenin varlığını ispat yükü davacı üzerinde olmasına rağmen, bu hususta dosyaya sunulan bir delil bulunmadığı görülmektedir.

Davacı tarafından, dava konusu markaya yönelik, dava dosyasına sunulan bir lisans sözleşmesinin de bulunmadığı görülmüştür.

Bu nedenlerle davacının 36 aylık lisans alacağına ilişkin talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, İstanbul Ticaret Odasından gelen yazıya göre tazminat hesaplanarak maddi tazminata hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.Davacı taraf, davalının haksız kullanımları nedeniyle, ambalaj malzemelerinde değişikliğe gitmek zorunda kaldığını beyan ederek, 5.000,00 TL maddi tazminat talebin de bulunmuştur.

Ancak maliyetleri gösterir herhangi bir belge dosyaya sunulmamış olup, bu yöndeki fiili zararına yönelik iddianın ispatlanamadığı anlaşıldığından talebin reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Tarafların markalarının tescilli olduğu sınıflar, davalının ispatlanan poşet ve kutu üzerindeki "..." ibareli kullanımının davalı adına 30. Sınıfta tescilli markasının koruma kapsamında olduğu, davalının faturadaki logo+marka kullanımının 35. Sınıfta olduğu ancak davacının bu sınıfta tescilli markasının bulunmadığı, kaldı ki ispatlanan poşet ve kutu üzerindeki kullanım sınıfında davalı tescilli markası bulunuyorsa da; davanın 10/01/2017 tarihinde açıldığı, davanın açıldığı gün 6769 Sayılı SMK 155.

Madde yürürlüğe girdiğinden, davalının ihlal iddiasıyla dava açılan fiillerinin 556 Sayılı KHK hükümlerine tabi olacağı ve tescil kapsamındaki kullanımın 556 Sayılı KHK döneminde hukuka aykırı kabul edilmediği göz önüne alınarak mahkemece bu husus gözetilmeksizin belirtilen kullanımlar yönünden markaya tecavüzün tespiti men ve refine karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

Dosya kapsamına yansıyan delillerden, davalının davacının eski çalışanı olduğu, davalının eşinin, davacının eski lisans alanı olduğunun davalı tarafça da kabul edildiği, davacının tescilli marka ve logosundan haberdar olduğu göz önüne alınarak, davacı marka ve logosunun birebir aynısının 35. Sınıfta faturalarda kullanımı, ( her ne kadar davalının 35. Sınıfta tescilli markası bulunmadığı ve markaya tecavüz teşkil etmediği anlaşılıyorsa da), logo unsurunun da birebir aynısının kullanımı haksız eylem olup mahkemece manevi tazminata hükmedilmesinin yerinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Açıklanan sebeplerle, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesine göre İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davanın kısmen kabulüne dair yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.