İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/968 K.2024/1318

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Müvekkil şirketin ... Tıp Merkezi' nin iş yerinde kullanmış olduğu cihazlardan bir kısmı olan. Gastroskopi; ... marka ... model, ... seri no.lu cihaz ile Kolonoskopi; ... marka ... model, ... seri numaralı cihazların tamiri ve bakımı amaçlı olarak ... San. Ve Tic.

Ltd.Şti. şirketi ile görüşüldüğü, ... marka Gastroskopi cihazıyla yapılan gastroskopiden sonra kontrol amaçlı yapılan kaçak testinde şüpheli kaçak gözükmesi üzerine Tıp Merkezine yakın olan ve bu işlerde çok tecrübeli olduğunu söyleyen, kaçağın saptanması için bilgi ve fiyat verilmesi amacıyla davalı şirketle görüşüldüğü, davalı şirkete cihazlar teslim edilirken aynı zamanda arıza bulunmayan ... marka Kolonoskopi cihazında açılarının düzeltilmesi için kontrol amaçlı alarak davalı şirkete teslim edilldiği, cihazların teslimi sırasında her iki cihazda çalışır ve işlevini yerine getirebilecek durumda bulunduğu,

davalı şirketin, ... marka cihazların yetkili servisi olduğu konusunda müvekkil şirketi kandırdığı, cihazların tamirinin İstanbul'da serviste yapılacağı konusunda da müvekkil şirket kandırılmış ve bilgi dışında Ankara'ya gönderildiği, daha sonra karakola başvurmamız üzerine 25.05.2018 tarihinde cihazlarımız teslim edilmiş yapılan teslim tutanağında gastroskopi cihazının görüntüsünün titreşimli olduğu ve renk ayarlarının tamamen gitmiş olduğunun gözlendiği, çok büyük bir sorunu olmayan Kolonoskopi; ... marka ... model, ... seri numaralı cihazın görüntü tamamen bozuk olarak teslim edildiği,

işbu cihazların hastanenin işlevi hastalıkların tanısı için çok önemli makineler olup acilen onarımlarının yapılması gerektiği, bu sebeple onarımı için yetkili servise verilmeden önce dava konusu cihazlarda mevcut hasar ve arızaların nelerden ibaret olduğu, uzman olmayan kişiler tarafından kurcalanıp kurcalanmadığı, kargo ile İstanbul'dan Ankara'ya gönderilmesi nedeni ile mevcut hasar ve arızaların oluşup oluşmadığı,

karşı tarafın cihazlara verdiği zararın ve onarımın kaç liraya yapılabileceğinin uzman bilirkişi vasıtası ile şirket adresinde bulunan makinelerin incelenerek HMK 400/1. maddesi uyarınca mevcut durumun ve makinelerde meydana gelen hasarların ve cihazların hali hazır durumlarının tespiti talebiyle Bakırköy 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/126.D.İş sayılı dosyası ile müracaat edilmiş ve 12.07.2018 tarihli bilirkişi raporu düzenlendiği, Bakırköy 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/126.D.iş sayılı dosyasından verilen rapora itiraz edildiği,

müvekkil şirket tarafından dava konusu cihazlara davalı şirketin hatalı müdahalesi neticesinde oluşan hasarın giderilmesi için yetkili servisten teklif istendiğinde ... A.Ş. şirketi ortalama giderin KDV hariç 125.167,45 TL olabileceği bildirildiği, davalı şirket hakkında Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/29461.

Soruşturma sayılı dosyası ile suç duyurusunda bulunulduğu, davalının kendisini yetkili servis olarak müvekkili kandırması ve ikna edilmesi neticesinde davalıya teslim edilen cihazlarda davalının kusuru ile oluşan hasarın giderilmesi için yapılması gereken masraflarla,

Bakırköy 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/126 D.İş sayılı dosyasındaki tespit giderleri ile müvekkil şirketin dava konusu cihazları kullanamaması sebebiyle uğradığı kazanç kaybı ve maddi zararları delillerin toplanmasını takiben alınacak bilirkişi incelemesi neticesinde belli olacağından dava belirsiz alacak davası mahiyetinde olup fazlaya dair talep ve haklarımız saklı kalmak kaydı ile dava konusu cihazlarda davalının kusuru ile oluşan hasarın onarım,tespit giderleri vs) giderilmesi için gerekli 80.000,00 -TL,

cihazlarının kullanılamaması sebebiyle uğranılan kazanç kaybı 10.000,00 TL olmak üzere 90.000,00 TL'nin davalıdan dava tarihinden itibaren ticari avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili sunmuş olduğu 15/02/2021 tarihli dilekçe ile; hasar tazmini için dava değerini 90.000,00 TL'ye, kazanç kaybı için ise 26.068,28 TL olmak üzere talebini 116.068,28 TL çıkartarak, talebi doğrultusunda dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile.

Davacının dilekçesinde yer alan beyan ve iddiaların gerçeği yansıtmadığını, müvekkil şirketin yıllarca tıbbı cihaz bakım ve onarım işini ifa etmekte olan tecrübeli, bu iş kolunda saygın bir firma olduğunu, davacı şirket tarafından 12/05/2018 günü cihazlar müvekkil şirkete arızaların tespit ve tamir masraflarının belirlenmesi amacıyla teslim edildiğini, cihazların kendilerine ait korumalı çantaları içinde kontrollerin daha sonra yapılarak arızalar için geniş bir rapor sunulacağı belirtilerek teslim alındığı, bu durum davacı tarafından da kabul edilmiş olup bu yüzden, söz konusu hastanede herhangi bir hasar tespiti yapılmadığı,

yalnızca karşı tarafça kısa bir arıza bilgisi verildiği, müvekkil şirketin gerekli tetkikleri yaptığı, 21/05/2018 günü arıza ve hasar tespitini içeren raporunu ve fiyat teklifini davacı yana e mail yoluyla ilettiği, teklifin değerlendirilmesi ve kabul edilmemesi halinde cihazların iadesi için cihazların davacı adresine götürüldüğü,

bu sırada davacı taraf tam anlamıyla bir senaryoyu uygulamaya giriştiğini, raporda belirtilen arızaların olmadığını iddia ettiği, arızaların müvekkil şirket yedindeyken oluştuğunu söyleyerek müdahaleye varan fiili ve sözlü saldırıya giriştiği, cihazların Tıp merkezinin en üst katında yer alan Endoskopi odasında teslim edildiği, teslimat esnasında davacı tarafın teslime imza atmaktan kaçındığı, bu sırada davacı Tıp merkezi sahibi ..., cihazların, müvekkildeyken bozulduğuna dair zorla ve tehditle tutanak imzalatmak istendiği,

hatta müvekkillere ağır hakaretler ettiği, bu olay nedeniyle müvekkil firma personeli ... tarafından şikayet üzerine Bakırköy 4. Asliye Ceza Mahkemesi 2018/560 Esas sayılı dosya ile dava açıldığı, yine firma yetkilisi ...'ın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına 2018/564544 Sayılı dosya ile şikayette bulunduğu, müvekkil şirket çalışanları zorla imza atmadıkları için Tıp merkezi sahibi tarafından polis çağrıldığı, polis eşliğinde karakola gidildiği, cihazların bu esnada tıp merkezini endoskopi odasında kaldığı, davacının cihazların Ankara’ya götürüldüğü iddiasının gerçek dışı olduğu,

Bakırköy 6. Sulh Hukuk Mahkemesi 2018/126 D. iş dosyasındaki bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere cihazlarda taşıma emaresi olmadığı, cihazların müvekkile teslim sırasında sağlam olduğu iddiasının da gerçek dışı olduğu, nitekim müvekkile teslim edilmeden önce 31.12.2017 ve 28.02.2018 tarihlerinde ...

Endoskopi firması tarafından tamir edildiği, söz konusu firmadan ilgili cihazların hasar tespit ve tamiri ile alakalı olan raporların istenilmesi ile cihazların ilgili parçalarında daha önceden de hasar ve tamirler yapıldığının görüleceğini, yine davacı yan söz konusu firmaya tamir garanti süresi içerisinde (1yıl) ücretsiz şekilde tamir ettirebileceği halde müvekkil şirkete başvurduklarını, haksız davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... Somut olayda; cihazların davalı tarafa teslim edildiğine dair bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak cihazların hangi sorunlarıyla teslim edildiği ve çalışabilir durumda olup olmadığının ispatı gerekmektedir. Davacı tanık beyanlarıyla ürünün tesliminde çalışır vaziyette olduğu beyan edilmekle, davalı tanıklarıyla bu hususun aksi belirtilmediği gibi teslim tesellüm formunda bu hususa değinilmemiş ve form usulünce düzenlenmemiştir.

Delil tespit raporunda da cihazların teslim öncesi çalıştığı konusunda tereddütün bulunmadığı, buna göre davacıya teslim sonrası cihazların çalışmaması nedeniyle sorumluluğun davalıya ait olduğu, davalı tarafından kendisine kusur yüklenemeyeceğinin ispatlanamadığı,

buna göre maddi zarar kapsamında hasar bedeli ile ürünlerin teslim ve iadesi arasındaki 14 günlük süre yönünden kazanç kaybının davalıya yüklenmesi gerektiği kanaatiyle "Davanın Kabulü ile 90.000,00TL hasar gideri ve 26.068,28TL kazanç kaybı olmak üzere toplam 116.068,28TL'nin dava tarihi olan 04/12/2018 tarihinden itibaren avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde;İspat yükü davacıya aitken, davacı ispat yükünü yerine getiremediğini, faraziye üzerine inşa edilen kararının hatalı olduğunu, cihaz müvekkil şirkete arızalı olarak verildiğini, davacının iddialarını kabul anlamına gelmemek kaydıyla, bilirkişi incelemesinde tamiratın 45.000 TL + KDV olarak yapılabileceği değerlendirildiğini, buna rağmen dava dışı bir firmanın vermiş olduğu tamirat ücret tahmini gözetilerek hasar değer tespiti iki katına yükseltilmiş olup, bu durum hakkaniyete aykırı bir şekilde karar verilmesine neden olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, davacıya ait tıbbı cihazlardaki arızanın tespiti ve giderilmesi için fiyat teklifi verilmesi amacıyla teslim edilen cihazların, teslim sonrasında davalının kusuru ile sonradan oluştuğu iddia olunan hasarın ve cihazların kullanılamaması nedeniyle uğranılan kazanç kaybının tazmini istemine ilişkindir.

Dosya kapsamına göre; davaya konu cihazlar, 12/05/2018 tarihinde davalı firmaya teslim sırasında taraflarca imzalanan teknik servis formunda arızanın tanımı, sorunların neler olduğu, cihazların çalışır vaziyette olup olmadığı belirlenmeden rapor ve fiyat verilmek üzere teslim alındığı belirtildikten sonra cihazların 25/05/2018 tarihinde iade edildiği konusunda ihtilaf bulunmamaktadır. Davalı şirketin 21/05/2018 tarihli teknik raporunda. Gastroskop; ...

Marka ile ilgili tespit edilen arızalar ve yapılacak işlemlerin:1. Cihaz kamerası (CCD) yenisi ile değiştirilecek.2. Öndiş kılıf (FSA) yenisi ile değiştirilecek.3. Hareket mekanizması (BSA) yenisi ile değiştirilecek.4. Forceps kanalı (FCT) yenisi ile değiştirilecek. 5. Işık fiberi yenisi ile değiştirilecek.6. Ön uç kılıf (a-rubber) yenisi ile değiştirilecek. Kolonoskop; ... Marka ile ilgili tespit edilen arızalar ve yapılacak işlemlerin:1.

Hastaya tatbik edilen bölüm (ISA) yenisi ile değiştirilecek (CCD dahil).2. Ön uç kılıf (a-rubber) yenisi ile değiştirilecek şeklinde bildirilmiştir. Bilirkişi Op.Dr....'nin Bakırköy 6.Sulh Hukuk Mahkemesinin 2018/126 D.iş sayılı dosyasına sunulan 12.07.2018 tarihli Bilirkişi Raporunda.

"Her iki cihaz çalıştırılıp görüntü kayıtları incelendiğinde ... marka Gastroskopi cihazının netlik ayarlarının bozuk olduğu, Kolonoskopi cihazı ekran görüntüsünde matlık ve görüntü kırılmalarının olduğu, bu nedenle görüntünün net olmayıp mat durumda olduğu,

dolayısıyla uygulama esnasında lezyonları net göstermeyeceği,Taraflar arasındaki teknik servis bakım anlaşması neticesinde ihtilafa konu olan her iki cihazın talepler doğrultusunda tespitleri yapılarak bakım yapılması ve parça değiştirilmesi kaynaklı doğacak gider masraflarının: Gastroskop cihazı için 25.000,00 -TL + KDV, Kolonoskopi cihazı için 20.000,00 -TL + KDV gibi ortalama fiyatlarla tamir, bakım ve parça değişimi olabileceği, Her iki cihazın taşınmadan ve kargo İle Istanbul'dan Ankara'ya gönderilmesine dair dış yüzeylerindeki yıpranma, kırık, boya kaybına ait bir görüntüye rastlanmamış olduğu,

karşı tarafın cihaz tamirlerine ilişkin rakamsal bir fiyat teklifi sunulmuş olup olmadığına dair kayıt dosyada mevcut olmadığı" tespiti yapılmıştır. Dava dışı ... Hiz.Med.Ür. A.Ş. nin 22.06.2018 tarihli teknik raporunda. Arıza tespiti için teknik servisimize gönderilen ... Model ...

Seri Numaralı cihazda yapılan incelemeler sonucunda tespit edilen arızalar; - ...'da Kaçak- ...'te Deformasyon - Görüntü Yok - Lens/Mercek Kimyasallarında Deformasyon- Yetkisiz / eğitimsiz firma tarafından tamir edilirken zarar gömüş,- Arızanın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ;... ve ... değişimi gerekmektedir. ... Model ...

Seri Numaralı cihazda yapılan incelemeler sonucunda tespit edilen arızalar; - Açılanma Değerlerinde Anormallik / Boşluk- Body Arka Kapakta kaçak- Görüntüde Çizgilenme / Renk Değişiklikleri - Işik Seviyesi Kullanım için Uygun Değil - Yetkisiz / eğitimsiz firma tarafından orijinal olmayan yedek parça ile tamir edilirken zarar görmüş -Arızanın giderilmesi için yapılması gereken işlemler ; ... ve ... değişimi gerektiği belirtilmişolup 23.06.2018 tarihli teklif mektubunda; her iki cihazların tamiri için toplamda KDV hariç 125.167,45 TL fiyat teklif edilmiştir.

Mahkemece dinlenen davacı tanıkları; söz konusu cihazların rutin kontrol, kaçak ve açı ayarlarının yapılması için davalıya teslim edildiğini, söz konusu işlemlerin basit işlemler olduğunu, cihazların cumartesi verilip pazartesi teslim edileceği bildirildiğini, Gastroskopi cihazında sadece ufak bir kaçak olduğu şüphesi ile verildiğini, bunun dışında cihazda herhangi bir kırık ve kusur bulunmadığını, kolonoskopi cihazında ise hafif yön ve açı problemi olduğunu beyan etmişlerdir.

Davalı tanığı ... ise, kendisine cihazların kapalı kutu içerisinde teslim edildiğini, hatırladığı kadarıyla ufak tefek sıkıntılardan bahsedildiğini, arızalara ilişkin herhangi bir tutanak düzenlemediklerini, tutanak sadece cihazların kontrol edilerek arıza ve fiyatının verilmesi şeklinde düzenlendiğini, teslim aldığı sırada cihazları kontrol etmediğini, fişe takıp görüntülerine bakmadığını beyan etmişlerdir.

Sağlık yönetimi konusunda uzman tıp doktoru ile tıbbı cihazlar alanında uzman biyomedikal mühendisinden oluşan bilirkişilerden alınan 31/01/2020 tarihli müşterek raporda.

"Dava dosyasında mübrez belgeler, tanık ifadeleri kayıt CD'lerinin incelenmesi neticesinde; davacının davaya konu cihazları davalıya teslim ettiği tarihten 3 gün önce 09.05.2018 tarihinde yapılmış endoskopi görüntülerinde cihazın çalışır vaziyette olduğu görülmüş olup, önceki Bilirkişi Op.Dr....'nin mahallinde yaptığı keşifte de sistemin çalıştırılarak arşivden 11.05.2018 tarihindeki endoskopi görüntülerinin izlendiğinin raporda yer aldığı görüldüğü, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen 31.05.2018 tarihli görüntülerin ise net olmadığı görülmektedir.

Davacının davaya konu cihazları davalıya teslim ettiği 12.05.2018 tarihli Teslim/Tesellüme dair Teknik servis formunda cihazlardaki şikayetlerin belirtilmesi gerekirken usule uygun düzenlenmeyerek bu hususun belirtilmediği, heyetimizce yapılan değerlendirmede Sayın Mahkeme tarafından davacı tarafın iddiasının kabulü halinde talep edilen 90.000,00 -TL'nin tespit edilen hasarların giderilmesi için yeterli olabileceği" yönünde görüş bildirilmiştir.

Mevcut bilirkişilere mali müşavir bilirkişisi de dahil edilerek davacının ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak suretiyle kazanç kaybına ilişkin alınan 21/12/2020 tarihli ek raporda özetle.

Söz konusu cihazların davalıya 12/05/2018 tarihinde teslim edildiği, 25/05/2018 tarihinde iade alındığı, 14 gün davalıda kaldığı, dava konusu cihazlara yapılan endoskopi ve kolonoskopi işlemlerin davaya konu 2018 yılına ait kayıtlara göre işlem yapılan hasta sayıları tespit edildiği, tablo 3'de görüldüğü üzere günlük ortalama gelir 1.862,02 TL hesaplandığı belirlenerek buna göre davacının talep edebileceği kazanç ve iş kaybı tutarının 14x 1.862,02 = 26.068,28 TL olarak hesaplanmıştır.

Somut olayda uyuşmazlık; davaya konu cihazlardaki davacı tarafça iddia olunan hasarların, davalıya tesliminden sonra meydana gelip gelmediğine ilişkindir.

Davacı yan, davaya konu gastrokopi cihazında kaçak şüphesi, kolonoskopi cihazında ise açıların düzeltilmesi amacı ile ve bu hususların dışında bir arızaları olmadığı belirtilerek cihazların davalıya teslim edildiğini, davalı tarafından cihazların Ankara'ya gönderildiği ve başta çalışan cihazların çalışmaz olarak kendisine arızalı olarak teslim edildiğini, davalı yan ise cihazların başlangıçta arızalı verildiğini iddia etmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 6. maddesi ve HMK. 190 Maddesi uyarınca kural olarak, aksi kanunda belirlenmedikçe iki taraftan her biri iddiasını ispata mecburdur. Somut olayda, öncelikle söz konusu cihazlarda, belirtilen şikayetler dışında sonradan oluştuğu iddia olunan davaya konu arızaların, cihazların davalıya tesliminden sonra meydana geldiği hususu davacı tarafça ispatlanmalıdır.

Her ne kadar davalı tarafça cihazlar teslim alınırken arızalarına ilişkin herhangi bir tutanak düzenlenmemiş ve alınan bilirkişi raporlarında davaya konu cihazların davalıya teslim edildiği tarihten 3 gün önce 09.05.2018 tarihinde yapılmış endoskopi görüntülerinde cihazın çalışır vaziyette olduğu görüldüğü, bilirkişi Op.Dr....'nin mahallinde yaptığı keşifte de sistemin çalıştırılarak arşivden teslimden bir gün önceki 11.05.2018 tarihindeki endoskopi görüntülerinin izlendiği yönünde görüş bildirilmiş ise de teslim sırasında bir inceleme yapılmadığı,

davacı tarafça da arızaların neler olduğuna dair ya da niçin servis hizmeti alınmak istediğine dair tutulmuş herhangi bir tutanak olmadığı, taraflarca imzalanmış bir belge bulunmadığı, keza davacı tarafça bu konuda davalıya belge hüviyetinde herhangi bir mail veya mesaj olduğu da ispatlanamadığı sabittir.

Bu durumda cihazların davalıya teslimi sırasında cihazlar üzerinde bir inceleme yapılıp arıza tespiti yapılmadan iddia olunan davaya konu arızaların ne zaman meydana geldiği tespiti mümkün değildir.

Buna göre, cihazların davalı tarafa kutu içerisinde teslim edildiği ve davalı tarafça da aradan makul süre geçtikten sonra yapılan tespitiyle arızaların ne olduğu ve sorunun ne şekilde giderileceğine ilişkin fiyat teklifiyle birlikte tespitte bulunduğu dikkate alındığında davalı tarafça bu tespitler yapılmadan ve bunun için de zamana ihtiyaç bulunduğundan açıkça davacı tarafça sorunun ne olduğu da tutanak veya mesajla davalı tarafa bildirilmediğinden davalının ancak inceleme ve tespit sonucunda bir değerlendirmede bulunduğunun kabulü gerekir.

O halde davaya konu cihazlardaki davacı tarafça iddia olunan hasarların, davalıya tesliminden sonra meydana geldiği ispata elverişli yasal delilerle ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken tutanak tutulmadan, arızanın veya düzeltilmesi gereken aksaklığın ne olduğu tespiti yapılamadan ispat yükü ters çevrilerek davanın kabulüne karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.