İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2024/1524 K.2024/1322

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; davacı şirket ... ile davalı ... arasında akdedilen ihale sözleşmesine istinaden bir hizmet alım işi yüklenildiğini ve davacı şirket söz konusu işi yerine getirmek için işçi istihdamı yapıldığını, söz konusu iş kapsamında istihdam edilen işçilerden ...'ün iş akdinin sona ermesi nedeniyle işe iade talepli olarak ikame edilen dava neticesinde İstanbul 7. İş Mahkemesi 2014/24 Esas 2016/338 Karar sayılı 29.06.2016 tarihli ilamı ile davacı isçinin ...'a iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise ... 'ın birlikte sorumlu olmasına karar verildiğini,

işbu dava neticesinde verilmiş olan yerel mahkeme kararının temyiz edildiğini, dosyanın Yargıtay incelemesinde olup kesinleşmesinin söz konusu olmadığını, buna karşılık davalı... A.Ş. (...) tarafından davacı şirketin hak edişinden haksız ve hukuka aykırı olarak 20.000,00 TL kesinti yapıldığını, davacı yanın İstanbul ... Noterliğinden 17.05.2016 tarih ... yevmiye nolu ihtarname gönderdiğini, herhangi bir müspet sonuç elde edemediğini, akabinde Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığını, hak ediş kesintisine konu dosyanın, işe iade istemli tespit dosyası olup; dosyanın Yargıtay incelemesinde olduğunu, davacı isçinin 25.10.2013 tarihinde amirlerine haber vermeksizin işyeri sahasını terk ettiğini, işçiden, söz konusu tutumuna ilişkin olarak savunma istendiğini, ancak isçinin, savunma vermekten kaçındığını, davalı...

A.Ş. tarafından yapılan kesintinin tarihinin 05.08.2014 olduğunu, bu tarihte uyuşmazlığa konu dava dosyasının karara dahi çıkmadığını, hakediş kesintisine konu olan dosyanın tespit istemli olup taraflar bakımından herhangi bir mali netice doğuran ilam niteliğine haiz olmadığını, hak edişin, teminat niteliğine haiz bir meblağ değil, yapılan işin karşılığı olarak idarece ödenen bir para olduğunu,

taraflar arasında akdedilen sözleşmelerde herhangi bir düzenlemeye konu edilmemiş olan bu alacak kalemleri için herhangi bir yargı kararı yahut icra takibi bulunmuyor iken haksız ve hukuka aykırı olarak asıl işveren ... tarafından sona eren bir ihale için farklı bir ihalenin hak edişinden kesinti yapılmasının kabul edilemeyeceğini belirterek davanın kabulüne, Bakırköy .... İcra Müdürlüğü ...

Esas dosyasındaki itirazın iptal edilerek takibin devamına, davalı yanın %20 'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı ile davalı arasında akdedilen sözleşmenin bir Kamu İhale Sözleşmesi olduğunu,...’ın bir belediye şirketi olduğunu, ihale sonucu imzalanan sözleşmelerin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre tip sözleşme olarak hazırlandığını, ihaleye giren isteklilerin de ihale dokümanındaki şartları kabul ederek ihaleye teklif verdiklerini, İhaleler sonucunda imzalanan sözleşmeler ve eklerinin 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre yürütüldüğünü,

İdare ile yüklenici arasında imzalanmış sözleşme hükümlerinde 4735 Sayılı Kanunda sayılan hâller dışında değişiklik yapılamadığını ve ek sözleşme düzenlenemediğini, ... ile davacı şirket arasında, Boğaziçi Bölge GPRS Tabanlı Mobil Tahakkuk Sistemiyle Sayaç Okuma ve Faturalandırma Hizmetinin temini için kamu ihale mevzuatı çerçevesinde, davacının çalışmış olduğu 21.09.2011-12.12.2013 tarihler arasında 2011/61, 2012/165, 2013/179, 2013/209 sayılı 6 sözleşme akdedildiğini, 23.05.2011 tarihinde imzalanan, 2011/61 numaralı 01.06.2011-31.08.2012 tarihleri arası 15 aylık İhale Sözleşmesinin 3.6 maddesinin;

" Sözleşme konusu işle ilgili yüklenicinin çalıştıracağı personeline ilişkin İş Kanunları ve diğer mevzuattan kaynaklanan sorumluluklar yükleniciye aittir” şeklinde olduğunu, çalışılmayan sürelere ilişkin olmak üzere geriye yönelik olarak sonradan düzenlenmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin;

kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının işçiye tebliğ edildiği tarihten itibaren (tebliğ edilen gün hariç) onuncu iş gününün içinde bulunduğu ayı takip eden ayın sonuna kadar verilmesi ve muhteviyatı prim tutarlarının da aynı süre içinde ödenmesinin zorunlu olduğunu, ödenmemesi halinde idari para cezası ve gecikme zammı uygulanacağını, bu sebeple davacının kesintiye konu olan dosyanın tespit istemli olup mali netice doğuran ilam niteliğine haiz olmadığı ve mali bir sonuç doğurmadığı konusundaki iddiasını kabul etmediklerini,

davacı tacirin davalı yan ile sözleşmeyi imzalarken basiretli bir tacir gibi hareket ederek böyle bir külfetin altına girdiğini, artık sözleşme ile kabul ettiği isçilerin isçilik hak ve alacaklarından sorumlu olmadığı ve blokeli paranın iadesi için öngörülen prosedürü tamamlamadan iadesinin talebi için dava açmasının basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ile ters düşmekte olduğunu belirterek davanın reddine, dava yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ'NİN KALDIRMA ÖNCESİ VE SONRASI KARARLARI İLE DAİREMİZİN KALDIRMA KARARI: Mahkemece, taraflar arasında imzalanan İhale Sözleşmesinin 3.6 maddesinde; " Sözleşme konusu işle ilgili yüklenicinin çalıştıracağı personeline ilişkin iş Kanunları ve diğer mevzuattan kaynaklanan sorumluluklar yükleniciye aittir” şeklinde yükümlülük bulunduğu bu madde gereğince de işçinin işe iadesinin mali sonuçlarına yüklenici davacının katlanması gerektiği " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Verilen karar davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dairemizin 18/01/2023 tarihli kararı ile " Mahkemece, ihale sözleşmesinin 3.6 maddesi uyarınca işçinin işe iadesinin mali sonuçlarından davacı yüklenici sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de davalı işverence, açılan işe iade davasının mali sonuçları kapsamında dava dışı işçiye bir ödeme yapılıp yapılmadığı anlaşılamamıştır.

Davalı tarafça ödeme yapılması durumda taraflar arasındaki ihale sözleşmesine göre varsa davalının talep hakkı doğacaktır. Yoksa henüz ödeme yapılmadan, ileride işçiye ödenecek işçi alacağından dolayı davacının hak edişinden yapılan kesintinin haksız olduğunun kabulü gerekecektir.

O halde taraflar arasındaki ihale kapsamında istihdam edilen dava dışı işçinin işe iade davasının mali sonuçları kapsamında davalı tarafça yapılmış bir ödeme olup olmadığı sorularak bu aşamada bir ödeme yapılmamış ise henüz bir talep hakkı doğmadığından davalı tarafça yapılan kesintinin haksız olduğunun tespitine, ödeme yapılmış ise ödeme belgeleri getirtildikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerektiği" gerekçesiyle dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere kaldırma kararı verilmiştir.

Dairemizin kaldırma kararı sonrasında mahkemece, davalı şirkete müzekkere yazılarak taraflar arasındaki ihale kapsamında istihdam edilen dava dışı işçi olan ...'ün işe iade davasının mali sonuçları kapsamında yapılmış bir ödeme olup olmadığı sorulmuş, davalı kurumca toplamda 19.095,15 TL ödeme yapıldığı belirtilmiş ve yapılan ödemelere ilişkin belgeler sunulmakla davanın kısmen kabulü ile Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 904,85TL üzerinden devamına, alacağın belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; hak ediş, sözleşme çerçevesinde yapılmış olan işin karşılığında idare tarafından müvekkil şirkete karşı ödenmesi gereken ücretleri ihtiva ettiğini, dolayısıyla teminat niteliğine haiz olmayan hakkedişler üzerinden kesinti yapılması mümkün olmadığını, dava dışı işçi ... tarafından açılmış olunan davanın daha ilk duruşması dahi yapılmaksızın davalı ... tarafından müvekkil şirketin hak edişleri üzerinden kesinti yapıldığını,

taraflar arasında imzalanan ihale sözleşmesi incelendiği takdirde davalı tarafın risklere istinaden belirli bir miktar teminatı müvekkil şirket bünyesinden aldığı açıkça görüldüğünü, bu teminatın haricinde başka gerekçelere dayalı olarak haricen bir teminat sağlamak amacıyla hakkediş üzerinden kesinti yapılmasının hukuken geçerli olmadığını, davalı taraf, işçi tarafından açılmış olunan davaya istinaden bir ödeme yapmış olsa dahi yapılan bu ödemeye istinaden müvekkil şirkete karşı rücu davası açması gerektiğini,

herhangi bir kesinleşmiş yargı kararı olmaksızın teminat adı altında müvekkil şirket hakkedişinden kesinti yapılması hukuka aykırılık teşkil ettiğini, aksi yaklaşım, davalı tarafça keyfi kesintilerin yapılabileceği anlamına geleceğini, işbu davanın açıldığı tarihte müvekkili de ilgilendiren şekilde verilmiş bir mahkeme kararı ve dava tarihinde ... tarafından bu davaya konu edilen şekilde yapılmış bir ödeme olmadığını, taraflar arasında imzalı sözleşmede dava açılması durumunda yüklenici alacaklarından tedbiren kesinti yapılabilir diye bir düzenleme de bulunmadığını,

durumu örneklendirmemiz gerekir ise müvekkil alacağından kesinti yapıldığı tarihte asgari ücret 949 TL iken bugün 17.000TL'ye yükseldiğini ve yaklaşık 18 (onsekiz) kat bir artış olduğunu, alacağımızdan yapılan kesinti o gün itibarıyla yaklaşık 21 asgari ücret etmekte olup, bunun karşılığı ise bugün 420.000TL'ye geldiğini, ayrıca davalı taraf ile müvekkil şirket arasında imzalanmış olunan sözleşmede söz konusu alacaklardan müvekkil şirketin sorumlu olacağına dair bir ibare bulunmadığını belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava; hizmet alım sözleşmesi kapsamında istihdam edilen işçinin, iş akdinin feshedilmesi nedeniyle işe iade talepli olarak ikame edilen davanın mali sonuçları nedeniyle davacı alt işverinin hak edişinden yapılan kesintinin iadesi amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının hakediş kesintisine istinaden 20.000,00 TL asıl alacak, 3.072,33 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.072,33 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

İstanbul 7. İş Mahkemesinin 29/06/2016 tarih 2014/24 Esas 2016/338 Karar sayılı ilamı ile incelendiğinde; dava dışı işçi ...'ün 21/09/2011 tarihinde sözleşmesinin feshedilmesi nedeniyle işe iade talepli açılan davanın kabulü ile davalı işverence yapılan feshin geçersizliğine ve davacının ...

AŞ'de işe iadesine, davacının yasal süre içerisinde başvurusuna rağmen işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde, ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücret tutarı kadar belirlenmesine,

davacının işe iade için süresi içinde işverene başvurması halinde kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücret ve diger haklarının davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin tespitine, davacının işe başlatılması halinde varsa ödenen ihbar ve kıdem tazminatının bu alacaktan mahsubuna, davanın mali sonuçlarından her iki davalının ( işbu dosyanın tarafları olan davacı ...ile davalı ...) birlikte sorumlu olduğunun tespitine karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 10/04/2017 tarih 2016/33466 Esas, 2017/6166 Karar sayılı ilamı ile onandığı anlaşılmıştır.

Dairemiz kaldırma kararı sonrasında mahkemece, davalı şirkete müzekkere yazılarak taraflar arasındaki ihale kapsamında istihdam edilen dava dışı işçi olan ...'ün işe iade davasının mali sonuçları kapsamında yapılmış bir ödeme olup olmadığı sorulmuş, davalı kurumca verilen cevapta.

"Dava dışı ... tarafından ... ve müvekkil ... aleyhine İstanbul 7. İş Mahkemesi'nin 2014/24 Esas sayılı dosyasından işe iade davası açıldığı, iş bu dava üzerine, 24.01.2014 tarihli ve 4731 sayılı yazımızla, ... ve ... arasında imzalanmış olan Sayaç Okuma ve Faturalandırma İşlemi Hizmeti Alımı İhalesi Sözleşmesi ve bu sözleşmenin ayrılmaz parçası olan Teknik Şartname hükümlerine istinaden, davacı ...'ün işvereni olan ... firmasının hakkediş ve teminatları üzerine 20.000,00-TL bloke konulması talep edildiği,

(Ek:1-24.01.2014 tarihli ve 4731 sayılı yazımız) işbu miktar, firmanın hakkedişinin tahakkuk etmesi üzerine 05.08.2014 tarihinde emanet alındığı, ... tarafından açılan işe iade davası nedeniyle yapılan ve davacı ...'nin alacaklarından mahsup edilen toplam tutarlar: a) İş sözleşmesinin feshinden sonra çalıştırılmamış olduğu 4 aylık süreye ait SGK ve işsizlik sigorta primi olarak 30.06.2017 tarihinde ödenen 2.687,66-TL, b) 4 aylık ücret tutarı olarak 10.07.2017 tarihinde ödenen 5.233,87-TL, c) 4 aylık işe başlatılmama tazminatı olarak 07.12.2017 tarihinde ödenen 9.878,45-TL, d) İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına, yargılama gideri ve vekalet ücreti olarak 12.05.2017 tarihinde ödenen 1.295,17-TL olmak üzere toplamda 19.095,15-TL olduğu, Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihale neticesinde ... ile imzalanmış olan mezkür sözleşmesinin ayrılmaz parçası olan Teknik Şartname'nin 9.7'nci madde.

“Sözleşme süresinin bitiminde YÜKLENİCİ, çalıştırdığı personelin iş kanunundan doğan (yıllık izin, SGK primleri, tazminatlar v.b.) her türlü haklarını ödediğini gösteren personel tarafından imzalı (el yazısı ile yazılmış, çalıştığı süreyi ve almış olduğu ücretleri belirten ibraname) ve SGK onaylı belgeleri ve ayrıca sözleşmenin bitiminde SGK'dan ilgisizlik belgesini İDARE'ye teslim etmek zorundadır.

Aksi halde teminatı iade edilmez.” hükmü de aynı minvaldedir. " şeklinde beyanda bulunulmuş, ödemeye ilişkin belgeler dosyaya sunulmuştur. Somut olayda; sözleşme kapsamında çalıştırılan işçilerin, işçilik alacaklarından sözleşmenin 3.6 maddesi uyarınca davacının katlanması gerekmekte ise de açılan işe iade davasının mali sonuçları bakımından dava dışı işçiye ödemeler yapılmadan davacının hak edişinden 05/08/2014 tarihinde kesinti yapıldığı anlaşılmaktadır.

O halde, davacı yüklenicinin, çalıştırdığı personellerinin İş Kanunu'ndan doğan her türlü haklarından doğan risk için hak edişinden kesinti yapılacağına dair taraflar arasında imzalanan sözleşme ve sözleşmenin ayrılmaz parçası olan genel ve teknik şartnamelerde hüküm bulunduğu davalı asıl işverence ispatlanması gerekmektedir.

Dosyaya ibraz edilen sözleşmesinin ayrılmaz parçası olan Teknik Şartname'nin 9.6'nci maddesi, "Yüklenici, idare işinde çalıştırdığı personelin her hakedişten önce geçmiş aya ilişkin aylık ücret bodrosunu (ücretli tarafından imzalanmış), banka personel maaş ödeme dekontunu ve aylık SGK prim ve hizmet belgesini ve ödeme makbuzlarının onaylı örneklerinin idareye vermek zorunda olduğu " kararlaştırılmıştır.

Görüldüğü üzere, dava dışı işçilerin İş Kanunu'ndan doğan her türlü hakları için dava dışı işçilere herhangi bir ödeme yapılmadan muhtemel risk kapsamında davacının hak edişinden kesinti yapılacağı kararlaştırılmadığından talebin kabulüne karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

İşlemiş faiz talebi yönünden: Davalı asıl işveren, davacının hak edişinden haklı gerekçe bulunmadan kesinti yapması nedeniyle, davacı, ayrıca temerrüt ihtarı bulunmadan haksız kesintinin yapıldığı tarihten itibaren ticari avans faizi talep etme hakkı bulunmaktadır. Davacı takip talebinde 3.072,33 TL işlemiş faiz talep etmektedir.

Buna göre kesintinin yapıldığı 05/08/2014 tarihinden takip tarihi olan 24/01/2017 tarihine kadar dairemizce yapılan hesaplamada davacının 5.300,55 TL işlemiş faiz alacağı bulunduğu gözetilerek taleple bağlılık ilkesi uyarınca talebin kabulüne karar verilmiştir.İİK 67/2.maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır.

Davaya konu takip tutarı, taraflar arasındaki ticari ilişki kapsamında davacının hak edişinden haksız olarak kesinti yapılan tutar olup alacağın belirlenebilir ve likit olması sebebiyle davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.