İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/806 K.2024/41

K. YAZILDIĞI TARİH : 12/02/2024

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Asıl Davada Davacı vekili, davacıların oluşturduğu adi ortaklık ile davalı yüklenici arasında 10/11/2014 tarihli "kızıl oto projesi dış cephe kaplama taahhüt sözleşmesi" imzaladıklarını, sözleşme ekinde yapılacak iş, işin nasıl yapılacağı, hangi malzemelerinin kullanılacağı ve işin tesliminin nasıl yapılacağının kararlaştırıldığını, sözleşmeyle bina dış cephesinin alüminyum cam, alüminyum kompozit levha kaplaması ve alüminyum doğrama işlerini davalı tarafından yüklenildiğini, yapılacak işinde 150 günde tamamlanmasının kararlaştırıldığını, davalı yüklenicinin işi süresinde bitiremediğini,

bunun üzerine davalıya 14/07/2015 tarihli ihtar gönderilerek 10 günlük bir süre tanındığını, bu süre içinde bitiremezse işin üçüncü şahıslara yaptırılıp masrafının talep edileceğinin ihtar edildiğini, İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1808 Değişik iş dosyasıyla teslimden itibaren 180 gün gecikilmesine rağmen eksikliğin giderilmediği ve ayrıca ayıplı işlerin bulunduğununda belirlendiğini,

iş bedelini ödediklerini ileri sürerek eksik ve ayıplı işler bedeliyle işin geç teslimi nedeniyle sözleşmenin 7. Maddesi gereğince gecikme cezası istediklerini beyan ederek fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 20.000,00 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/249 Esas sayılı dosyasında davacı vekili, yüklenici olarak edimlerini büyük oranda yerine getirdiklerini, yaklaşık %1'lik kısım hariç iş teslimini gerçekleştirdiklerini, yapılan delil tespiti dosyasından sonra da eksikliklerin giderildiğini, tamamlanmayan %1'lik kısmın ise müvekkiline yapacağı işin yer teslimi yapılmaması nedeniyle ve davalının sürekli engeller çıkarması nedeniyle gerçekleştiremediğini, karşı taraf ile birim fiyat üzerinden anlaştıklarını,

işin sonunda metraj ölçülüp fatura kesilecek iken davalıların engellemeleri nedeniyle işin miktarınında müvekkili tarafından ölçümlenemediğini, sözleşmenin ödemeyle ilgili 10. Maddesinde belirtilen çeklerin müvekkiline verileceği ifade edilirken yüklenicinin işe başlamadan önce aldığı bu çeklere karşılık çek bedellerinin toplamı olan 335.000,00 USD karşılığı 745.000,00 TL tutarında banka çekinin iş verene teminat çeki olarak verileceğini, müvekkili tarafından teminat çekine konu 335.000 USD'lik işin yapıldığını,

davalının teminat çekini iade etmemesi üzerine kendisine noter ihtarı gönderildiğini ileri sürerek ödenmeyen iş bedeline karşılık fazlaya dair haklarını saklı tutarak şimdilik 100.000,00 TL'nin adi ortaklığı oluşturan iş verenlerden müteselsilen tahsiline, 745.000,00 TL bedelli teminat çekinin iptali ile müvekkiline iadesine, bu çekten dolayı müvekkilinin borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.Birleşen Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/816 Esas sayılı dosyasında davacı vekili,

aynı akdi ilişki çerçevesinde gerçekleştirilen inşaat esnasında iş verenin talebi ile sözleşme dışı işler yapıldığını ileri sürerek sözleşme dışı yapılan işlerle ilgili fazlaya dair haklarını saklı tutarak 95.463,87 TL'nin davalılardan ihtarname tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.Asıl davada davalı vekili, yüklenici olarak edimlerini büyük ölçüde tamamladıklarını, %1'lik bir kısmın eksik olabileceğini onunda karşı tarafın engellemeleri ve yapacakları işle ilgili yerin kendilerine teslim edilmemesi sebebiyle tamamlayamadıklarını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Birleşen dosyanın davalıları olan ...

İnşaat Limited Şirketi ve ... adi ortaklarının vekili, birleşen dosyalarda talep edilen iş bedeli ve sözleşme dışı yapılan iş bedellerine dair talepleri kabul etmediklerini, yükleniciye yapılan ödemelerin onun yaptığı işleri fazlasıyla karşıladığını, kendilerinin büyük kısımda işi üçüncü şahıslara yaptırmak zorunda kaldıklarını, bundan dolayı zarar gördüklerini, bu nedenle teminat çekininde iade şartlarının doğmadığını savunarak birleşen dosyaların reddine karar verilmesini talep etmiştir.Mahkemece iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasındaki 10/11/2014 tarihli sözleşmenin ihtilafsız olduğu,

ekinde inşaat şartnamesinin bulunduğu, yer tesliminin 13/11/2014 tarihinde yükleniciye yapıldığı, işin süresinin sözleşmede 150 gün olarak belirlendiği, böylece teslim tarihinin 12/04/2015 tarihi olduğu; ancak taraflar arasında 19/05/2015 tarihli bir zeyilnamenin imzalandığı, bu zeyilnamede taraflar arasındaki sözleşmenin 7. Maddesindeki 150 günlük teslim süresi geçtikten sonra beher gün için 500,00 USD'lik cezanın hükümsüz bırakıldığının açıkça düzenlendiği, bunun geçmişe etkili bir düzenleme niteliğinde olduğu,

bu sebeple kök davada davacı tarafından istenen cezai şart alacağının doğamayacağı, davalı yüklenicinin tamamladığı işin mahallinde yapılan keşif, dinlenen tanık ve taraf gösterimlerine göre sözleşmeyle kararlaştırılan işin %97,7837 oranında olduğu, davalının tamamlamadığı iş bedelinin 39.970,39 TL olduğu, işverenin tamamlanmayan bu eksik işi üçüncü kişilere yaptırmak zorunda kalması nedeniyle, sözleşme gereğince hesaplanan ücretten daha fazla bir ücreti ödemek zorunda kaldığı, bu hesaplama yapılırken asıl davada eksik bıraktığı edim seviyesi yönünden davalı için bir ücret tayin edilmediği,

bu nedenle üçüncü kişiye yapılacak ödemenin 39.970,39 TL'ye eklenecek fazladan 13.789,36 TL olduğu, hal böyle olunca kök dosyada hüküm altına alınacak üçüncü şahıslara fazladan yapılan ödemeyle ilgili miktarın 13.789,36 TL'den ibaret olduğu ve kök dosyada bu miktarın tahsiline karar verilmesi gerektiği.

Birleşen Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/249 Esas sayılı dosyasında, sözleşme gereği iş bedelinin 1.803.474,00 TL olduğu, buna KDV'nin eklenmesi gerektiği, KDV'de dahil edildiğinde rakamın 2.128.099,32 TL olacağı; iş bedelinin ödendiğinin ispat yüküyle adi ortaklık konumunda olan iş verenin sorumlu olduğu; dosyaya ibraz edilen 11 adet çekte iş verenin yaptığı ödemenin 1.500.000,00 TL olduğu.

2.128.099,32 TL kararlaştırılan KDV dahil iş bedelinden eksik ve ayıplı iş bedeli olan KDV'li 47.164,13 TL ile ödeme miktarı olan 1.500.000,00 TL düşüldüğünde davacının sözleşme içi işlerden dolayı bakiye alacağının 580.935,19 TL olduğu; birleşen dosyada yüklenici lehine eksik bu miktar iş bedeline hükmetmek gerektiği; iş verenlerin noter ihtarıyla temerrüte düşürüldüğü, noter ihtarının tebliğ tarihinin 19/12/2016 olduğu, bu nedenle o tarihten itibaren avans faiziyle eksik iş bedeline hükmetmek gerektiği;

kök dava ve birleşen bu dava birlikte değerlendirildiğinde, teminat çeki veren yüklenicinin eser alacağının, iş verenin alacağından fazla olduğundan ötürü iş verenin teminat altına alınacak bir riskinin bulunmadığı sebebiyle teminat çekinin yüklenicilere iadesi gerektiği ancak çekin iş verenler elinde olup olmadığı belli olmadığından mahkememizce bu çekten dolayı yüklenici ... Ltd. Şti'nin borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş; çekin ...

Limited Şirketi ve ... elinde olması halinde iadesine karar verilmiş;

Birleşen Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/816 Esas sayılı dosyasında ise, sözleşme dışı yapılan işlerin bedeli istenmekte olduğu; keşif mahallinde sözleşme dışı yapılan işlerin tespit edildiği, bunların piyasa rayicine göre hesaplamasının yapıldığı,

bilirkişi heyetinin vekaletsiz iş görme şıkkına göre yaptığı hesaplamada bu bedelin 95.463,87 TL olduğu ancak Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 2018/395 Esas ve 2018/2626 Karar sayılı hükmünde, birebir aynı benzer bir olayda "sözleşme dışı imalat yapıldıysa vekaletsiz iş görme hükümlerine göre mahalli piyasa rayicine göre mahalli piyasa rayici içinde KDV ve müteahhitlik karı olduğundan bunlarında katılması ve buna göre hesaplama yapılması gerektiği" vurgulaması çerçevesinde müteahhit karı ve KDV'nin de katıldığı rapordaki ikinci şık belirleme üzerinden yüklenici vekilinin talebiyle bağlı kalınarak ve harcı karşılanan 135.409,75 TL'lik talebi

kabul edilmiş; bu bedelinde adi ortaklığı oluşturan karşı taraftan ihtarla temerrüte düşürülen 19/12/2016'dan itibaren işleyecek avans faiziyle tahsiline karar verilmiştir.

Davacı/Birleşen davalarda davalı vekili istinafında, bilirkişi raporları arasında ciddi çelişkiler bulunduğunu, itirazları hakkında karar verilmediğini, yüklenicinin işi teslim etmesi gereken 12.04.2015 tarihi ile zeyilname tarihi arasındaki 37 gün süre boyunca her gün 500 USD hesabıyla toplam 18.500 USD tutarındaki ceza şart alacağından zeyilname ile feragat edildiğine ilişkin Mahkeme yorumunun kabul edilemeyeceğini, iş sahibi müvekkiller tarafından cezai şarttan feragat edildiğine, tarafların birbirlerini ibra ettiklerine dair bir belge veya beyan bulunmadığını,

yükleniciye zeyilname tarihinden sonraki tarihlerde gönderilen ihtarnamelerde cezai şartın ödenmesi ihtar edildiğini, Eksik ve ayıplı işlerin tespitinde ...

Danışmanlık firmasının denetim raporlarına itibar edilmemesi hatalı olduğunu, Yerel Mahkeme kararı ile davalı yüklenici 19.12.2016 tarihi itibariyle henüz doğmamış KDV'nin faizini tahsil etme hakkını kazandığını, teslim" hususundaki ispat kurallarının dikkate alınmaması ve yüklenici beyanlarına itibar edilmesinin hukuka aykırı olduğunu, birleşen dosya davacısı yüklenicinin sözleşme dışı olduğu iddia edilen işlerin tamamı taraflar arasındaki 11.10.2014 tarihli ana sözleşme ve ekinde yer alan Teknik Şartname'de yer aldığını,

vekaletsiz iş görme hükümlerine göre karar verilebilmesi için öncelikle iş sahibi yararına bir işin var olup olmadığı geçerli deliller ile tespit edilmesi gerektiğini, yerel mahkemenin yüklenicinin tek taraflı düzenlediği hesap tablolarını delil olarak kabul ettiğini, Davalı yüklenici, sözleşme konusu işin teknik şartnamesinde ayrıntıları belirtilen dış cephe kompozit ve cam kaplamaların yapılış tekniğine uymadığını, bilirkişi heyetinin bilirkişi raporunu yaklaşık 1 yıl sonra sunmasının hukuka aykırı olduğunu,

yükleniciye yapılan ihbardan sonra işin üçüncü bir kişiye tamamlattırılması ve işi yapan üçüncü şahıs ...San.ve Tic.Ltd.Şti. tarafından müvekkillerime kesilen 07.06.2017 tarihli KDV dahil 210.000 TL tutarlı faturadaki işlerin ve fatura bedelinin dikkate alınmamasına ilişkin gerekçenin Yerel Mahkeme kararında yazılmamasının hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Katılma yolu ile davalı/ birleşen davada davacı vekili istinafında, TBK 52/2.maddesi gereğince zarar görenin fiil ve halinde hakimin tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceğinin kabul edildiğini, iş sahibinin fiil ve hareketleri ile zararın artmasına neden olduğunu ve tazminatın kaldırılmasının gerektiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Asıl davada davacı iş sahibi, asıl davada davalı yüklenicidir.

Asıl davadaki eksik işler bedeli ile 1.birleşen davadaki bakiye bedel talebi yönünden istinaf itirazları incelenmesinde;

Taraflar arasındaki sözleşme götürü bedel olarak düzenlenmiştir. Davacı tarafın talep ettiği eksik işler bedeli ile birleşen davada davacının bakiye iş bedelinin tespitinde, fiziki oran yöntemine göre hesaplama yapılması gerekir. Bunun için öncelikle fesih tarihi itibariyle işin fiziki gerçekleşme oranı bulunmalı, sonrasında kararlaştırılan götürü bedel bu orana uygulanarak bulunan miktardan varsa ispatlanmış ve/veya kanıtlanmış ödemeler mahsup edilerek, davacı iş sahibinin davada eksik işler bedeli talep edip edemeyeceği, birleşen davada ise yüklenicinin bakiye iş bedeli alacağı olup olmadığı belirlenerek sonucuna göre karar verilmelidir. Asıl ve birleşen davalar birlikte görülse de bağımsızlıklarını koruduklarından her bir davada mahsuplaşma yapılmadan ayrı ayrı karar verilmelidir.

Birleşen 2. davada fazla yapılan iş bedeli talebi yönünden istinaf itirazları incelenmesinde;

Mahkemece aldırılan bilirkişi ek raporu ile fazla yapılan işlerin tespit edildiği anlaşılmış olup, sözleşme haricinde yapılan işler iş sahibinin yararına ve iş sahibi tarafından faydalanılıyor ise yüklenici fazladan yaptığı bu işlerin bedelini vekaletsiz iş görme hükümlerine göre talep edebilecektir. Vekaletsiz iş görme hükümleri uyarınca fazladan yapılan işlerin bedeli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerektiğinden ve piyasa rayiçlerine KDV ve yüklenici kârı da dahil bulunduğundan ayrıca hükmedilmemesi gerektiğinden mahkemece ek bilirkişi raporunun 11. sayfasının 2. paragrafına göre yapılan hesaplama açıklanan ilkeye uygun olduğu anlaşılmakla buradaki hesaplamaya göre karar verilmesi gerekmektedir.

Asıl davadaki gecikme cezası talebi yönünden istinaf itirazları incelenmesinde;

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 7. Ve 10.maddeleri, 19/05/2015 tarihli imzası ve içeriği inkar edilmeyen zeyilnâme ile tamamen değiştirilmiş olup, mahkemece zeyilnamede taraflar arasındaki sözleşmenin 7. Maddesindeki "150 günlük teslim süresi geçtikten sonra beher gün için 500,00 USD'lik ceza" bölümünün hükümsüz bırakıldığının açıkça düzenlendiği, bunun geçmişe etkili bir düzenleme niteliğinde olduğu gerekçesiyle verilen karar doğru olmuştur.

Dairemiz kaldırma sebebine göre, davalı/birleşen davalarda davacının katılma yolu ile asıl davadaki eksik işler bedeline yönelik istinaf sebebinin ise şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlerle, asıl davada davacı- birleşen davalarda davalı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.