İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi E.2017/820 K.2018/402

İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 07/02/2017 tarih 2017/572 D.İş Esas - 2017/94 D.İş.Karar Sayılı kararıyla saklanmasına karar verilen, Sigorta Tahkim Komisyonu/ İtiraz Hakem Heyeti'nin 03/01/2017 Tarih 2017/İHK-29 sayılı dosyası kapsamında verilen karara karşı, istinaf yoluna başvurulması üzerine, Dairemiz Heyetince yapılan müzakere sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili başvuru dilekçesinde özetle; 23/11/2015 tarihinde davalı tarafça ZMMS poliçesi ile sigortalı bulunan ve sürücü .....'ın sevk ve idaresindeki ... plakalı aracın, müvekkillerinin oğlu olan ...'a çarparak ölümüne neden olduğunu, vefat nedeniyle müvekkillerinin destekten yoksun kaldığını sürücü ...'ın olayda kusurlu olduğunu iddia ederek, fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulması koşuluyla, müvekkillerinin her biri için 500,00'er TL'den olmak üzere toplam 1.000,00 TL destekten yoksun kalma tazminatının sigorta şirketine başvuru tarihi olan 29/02/2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekili şirket tarafından vefat nedeniyle 08/04/2016 tarihinde 13.418,00 TL tazminat ödendiğini, müvekkili şirketinin sorumluluğunun kalmadığını, talep edilen tazminat tutarlarının fahiş olduğunu, sigortalı araç sürücüsüne yüklenen tam va asli kusurun kabul edilemeyeceğini, kazanın meydana gelmesinde anne ve baba olan davacıların kusurunun mevcut olduğunu, bu kusur oranında tazminattan indirim yapılması gerektiğini, avans faizi talep edilemeyeceğini iddia ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti, 10/10/2016 tarihli kararıyla, başvuran ... için 28.123,76 TL ve ... için 42.154,96 TL olmak üzere toplam 70.278,72 TL destekten yoksun kalma tazminatının 08/04/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacılara verilmesine karar vermiş,davalı vekilinin karara itiraz etmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyeti, 03/01/2017 tarihli kararıyla, davalı vekilinin itirazının reddine karar vermiştir.

Davalı vekili, bu karara karşı istinaf başvuru dilekçesinde özetle; karara dayanak alınan bilirkişi raporunda hesaplama hatası yapıldığını, tazminat hesaplamasında davacıların, 3 yıl bakiye yaşam süresinin fazladan hesaplandığını, murisin askerlik süresi düşürülmeden hesaplama yapıldığını, anne ve baba için hesaplanan destek paylarının yüksek olduğunu, yetiştirme giderlerinden kusur indirimi yapılarak tazminattan mahsup edilmesinin kabul edilemeyeceğini müvekkili şirket aleyhine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu belirtmiştir.

Dava, trafik kazasından kaynaklanan destekten yoksun kalma tazminatı istemine ilişkindir.

Dosya kapsamından, 23/11/2015 tarihinde davalı tarafça ZMSS poliçesiyle sigortalı bulunan aracın, davacıların oğulları ...'a çarparak vefatına sebep olduğu anlaşılmıştır.

19/09/2016 tarihli bilirkişi raporuna göre, meydana gelen kaza sonucu desteğin vefat etmesi nedeniyle, davacı anne ....'ın talep edebileceği bakiye destekten yoksun kalma tazminatının 42.154,96 TL ve davacı baba ...'ın talep edebileceği destekten yoksun kalma tazminatının 28.123,76 TL olduğu tespit edilmiştir.

Bilirkişi raporu taraf vekillerine tebliğ edilmiştir.Davacılar vekili, bilirkişi raporundaki miktarlar üzerinden dava değerini ıslah etmiştir. Davalı taraf, bilirkişi raporuna karşı herhangi bir itirazda bulunmamıştır.

Uyuşmazlık Hakem Heyeti bilirkişi raporundaki miktarları ve davacılar vekilinin ıslah talebini dikkate alarak başvurunun kabulüne karar vermiş, davalı tarafça Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına itiraz edilmesi üzerine de, İtiraz Hakem Heyeti davalı tarafın itirazının reddine karar vermiştir.

Öncelikle, davacı ... için verilen destekten yoksun kalma tazminatı miktarı, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunun 30/12.maddesine göre, 40.000,00 TL 'lik kesinlik sınırının altında kaldığından, davalı tarafın, davacı ...'a yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 352. maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Davalı tarafın, davacı ... için verilen destekten yoksun kalma tazminatına yönelik istinaf başvurusuna gelince ise, davalı vekili, davacı ...'a yönelik istinaf başvuru dilekçesinde, her ne kadar hükme dayanak alınan bilirkişi raporunda hesaplama ve destek payları yönünden hatalar yapıldığını ileri sürmüşse de, Tahkim yargılaması aşamasında bilirkişi raporunun davalı tarafa tebliğ edildiği ve davalı tarafın, bilirkişi raporuna herhangi bir itirazlarının bulunmadığı anlaşılmıştır. HMK'nın 357.maddesine göre, İlk Derece Mahkemesi'nde ileri sürülmeyen iddia ve savunmalar istinaf aşamasında dinlenemeyeceğinden davalı vekilinin bu yöndeki istinafının reddine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

Davalı vekilinin, vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusuna gelince ise, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30/17. maddesi “Talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine hükmolunacak vekalet ücreti, Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde belirlenen vekalet ücretinin beşte biridir” hükmü ile,

talebin kısmen ya da tamamen reddi halinde, davacı aleyhine hükmedilecek vekalet ücreti yönünden düzenleme getirilmiş olup, davacı lehine hükmolunacak vekalet ücretinin, karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin “Tahkimde Ücret” başlıklı 16. maddesinde düzenlenen “Hakem önünde yapılan her türlü hukuki yardımlarda da, bu Tarife hükümleri uygulanır” hükmü göz önüne alınarak, AAÜT'nin 12. maddesi gereğince tam nispi vekalet ücreti olması gerekmektedir.

Bu sebeple, İtiraz Hakem Heyeti'nce, AAÜT'nin 12. maddesi gereğince, davacılar lehine tam nispi vekalet ücreti belirlenmesinde, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu bağlamda, davalı vekilinin, davacı ...'a yönelik istinaf başvurusunun HMK'nın 352.maddesi gereğince oy birliği ile reddine, davacı Halime Askay'a yönelik istinaf başvursunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesine göre oy çokluğu ile esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.

. KARŞI OY

Yargılama sırasında yanlardan birinin bilirkişi raporuna itiraz etmemesi, itiraz eden taraf lehine usule ilişkin kazanılmış hak oluşturur ise de, dosyada bilirkişi raporunun davalıya tebliğine ve itiraz süresinin geçtiğine ilişkin bir veri bulunmaması yanında, tahkim yargılamasının özelliği gereği Uyuşmazlık Hakem Heyeti kararına itirazında bilirkişi raporuna itiraz nedenlerini belirten davalı tarafın, aynı nedenlere dayalı olarak yaptığı istinaf başvurusunun esastan incelenmesi gerektiği, HMK'nın 357.maddesinin bu konuda uygulama yeri bulunmadığı kanaatindeyim.

Bunun yanında;

19.01.2016 tarihli ve 29598 Resmi Gazetede yayımlanarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16. maddesinin 13 üncü fıkrasına "(13) (Ek:RG-19/1/2016-29598) tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir." hükmü eklenmiştir. Bu düzenlemeye uygun Yargıtay 17. H.D.nin 2015/6820 E. 2018/493 K., 2016/13443 E. 2017/10385 K., 2016/11893 E. 2017/7995 K. ve 11. H.D.nin 2016/1573 E. 2016/7620 K. sayılı kararları oluşturulmuştur.

Ankara Barosu tarafından Danıştay Onuncu Dairenin 2016/735 esas sayılı dosyasıyla açılan yönetmeliğin iptali talepli davada, bu kısma ilişkin yürütmenin durdurulması talebinin de reddedildiği anlaşılmaktadır.

İlgili yönetmelik iptal edilmemiş olduğundan ve yönetmeliğin açıkca yasaya aykırı olduğunu kabul edebilme imkanı da bulunmadığından, Tahkim heyetince verilen kararlarda davacı lehine hükmedilecek vekalet ücreti için Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmeliğin 16.13 maddesinin uygulanması gerektiği gözönüne alınarak, AAÜT'nin 13. maddesi gereğince hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tam nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı, bu yönden davalı tarafın istinaf başvurusunun kabulü gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyorum.