İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/2032 K.2024/1262

İzmir Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 22.09.2021 tarih 2020/85 E. - 2021/144 K. sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, üye ... tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirketin 1958 yılında kurulduğunu, sağlık sektöründe Türkiye'nin en köklü ilaç üreticilerinden biri olduğunu, tescil edilmiş 700'ün üzerinde markasının bulunduğunu, 5. sınıf ürünler bakımından tescilli 89/003426 sayılı "...", 5. sınıf ürünler bakımından tescilli 2020/64440 başvuru numaralı "...", 10. sınıf ürünler bakımından tescilli 2000/22747 sayılı "..." markası olup, üç markanın da sektörde yüksek bir bilinirliğe kavuştuğunu, ... markasının müvekkili şirket tarafından 21/07/1989 tarihinde tescil edildiğini, dava konusu markanın müvekkili şirket sayesinde yüksek ayırt edicilik ve tanınmışlık vasfını kazandığını,

davalının müvekkili şirketin markasını birebir aynı şekilde 3. sınıfta tescili için 2019/10397 başvuru numarası ile başvurduğunu ve 26/08/2019 tarihinde 3. sınıfta tescil edildiğini, müvekkilinin uzun yıllardır tescilli olan "..." markasının tanıtımı için pek çok çalışma yaptığını, emek ve para sarf ettiğini, markayı tanınır-bilinir hale getirdiğini, davalının müvekkiline ait markanın tanınmışlığından yararlandığını, ... markasının WIPO nezdinde Madrid Protokolü gereğince 201300666 ve 1276831 sayılar ile Makedonya, Gürcistan ve Afrika’nın 17 ülkesinde tescilli olduğunu,

...'in bir beşeri tıbbi ürün olarak Sağlık Bakanlığı tarafından ruhsatlı olduğunu, Beşeri Tıbbi Ürünler Tanıtım Yönetmeliği gereğince, yalnızca ecza depolarına dağıtıldığını, perakende satışının mümkün olmadığını, Yönetmelik gereği tanıtım ve reklamlarının yapılamadığını, fuarları olmadığını, tüketici pazar araştırması yapılamadığını, yönetmelik kapsamında kalan bir kısım tanıtım afişi, ilan ve faturaların bulunduğunu, davalının müvekkili şirketin markası “...” i kullanarak internet alan adı aldığını, bu eylemlerin son bulması ve piyasadaki ürünlerini toplatması hususunda davalıya 02/10/2019 tarihli ihtarname gönderildiğini,

ancak davalının ihtarnameye cevap vermediğini, ürünün satımına son vermediğini iddia ederek, davalı adına tescilli 2019/10397 başvuru nolu ... markasının, müvekkiline ait 89/003426 nolu ..., 2020/64440 başvuru numaralı ... ve 2000/22747 başvuru nolu ... markaları ile aynı ve/veya benzer olduğunun tespitine, davalı taraf üzerine tescilli 2019/10397 başvuru nolu ... markasının 3. emtia sınıfı bakımından hükümsüzlüğüne, sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, ... markasının müvekkili tarafından 3. sınıfta 2019/10397 tescil numarası ile tescil edildiğini, davacı tarafça kurum nezdinde itiraz edilmediğini, kurum tarafından resen yapılan benzerlik araştırmasında tescile engel bir hal görülmediğini, davacının markasına ait bir tescil olmadığını, tanınmış marka kaydının da bulunmadığını, davacının iddialarının haksız ve yersiz olduğunu, markaların tanınmış olup olmadığının tespitinin yargılamayı gerektirdiğini, davacıya ait ürünlerin dermatolojik krem olduğunu, eczanelerde satışa sunulduğunu, bahsi geçen kremlerin nice sınıflandırması kapsamında 5. sınıfta yer aldığını,

müvekkiline ait tescilin ise 3. sınıfta yer aldığını, müvekkiline ait ürünlerin kozmetik ve market raflarında yer aldığını, ambalaj üzerindeki görsellerin farklı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; dosyada mevcut deliller kapsamında davacı markalarının tanınmış marka kriterlerine ulaştığı konusunda yeterli kanaate ulaşılamadığı, davacının 2020/64440 sayılı "... " markasının tescil başvuru tarihinin, hükümsüzlüğü istenilen 2019/103397 sayılı markanın tescil başvuru tarihinden sonraki bir tarihi içermesi nedeniyle, 2020/64440 sayılı markanın iltibas değerlendirilmesinde dikkate alınmadığı,

davacının 89/003426 “...” ve 2000/22747 sayılı “...” markaları ile hükümsüzlüğü istenilen 2019/103397 sayılı “...” markası arasında sınıfsal yönden ayniyet bulunmasa da, 3. ve 5. sınıftaki ürünlerin aynı mecrada yan yana satışa sunumundan kaynaklanan benzerlik bulunduğu, davacının 89/003426 markası ile hükümsüzlüğü talep edilen 2019/103397 sayılı markanın “aynı” sözcükleri (...) içerdiği, davacının 2000/22747 sayılı markası “...” sözcüğünden ibaret olsa da hükümsüzlüğü talep edilen “...” markasıyla sadece iki harf açısından farklılık taşıdığı ve sözü edilen farklılığın işaretler arasındaki benzerliği ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı;

“...” markasının herhangi bir dilde anlamı bulunmayan fantezi bir ibare olmakla 3. ve 5. sınıflarda sınıfta yer alan ürünler yönünden yüksek düzeyde ayırt edici niteliğe haiz olduğu ve davacının “...” markası tanınmış statüsünde olmasa da, uzun yıllardan beri tescilli ve fiili kullanımlarından markaya konu işarete ciddi ölçüde ayırt edici nitelik ve bilinirlik kazandırdığı; zorunlu reçeteye tabi olmayan ve fiyatı düşük olan ilaçlar yönünden potansiyel müşterisinin dikkat seviyesinin orta düzeyde olacağı;

bir kısım ortalama dikkat ve özendeki potansiyel müşterinin malların aynı veya bağlantılı kaynaktan geldiği yönünde yanılgıya düşebileceği, yani malları birbirinden ayırt edilebilse bile bunların aynı işletmenin markaları olduğu biçiminde bir algılama oluşacağı, bunun markanın kaynak gösterme fonksiyonuna zarar verebileceği ve bu surette 89/003426 “...” ve 2000/22747 sayılı “...” markaları ile hükümsüzlüğü talep edilen 2019/103397 sayılı “...” markası arasında dolaylı karıştırma ihtimalinin doğacağı gerekçesiyle, davanın kabulü ile davalı adına tescilli 2019/10397 nolu markanın hükümsüzlüğü ile sicilden terkinine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili ve katılma yoluyla davacı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde; müvekkilinin tanınmışlığı yönünden yapılan değerledirmenin hatalı olduğunu, müvekkili şirketin, 5. sınıf ürünler bakımından tescilli 89/003426 sayılı "...", 5. sınıf ürünler bakımından tescilli 2020/64440 başvuru numaralı "... ", 10. sınıf ürünler bakımından tescilli 2000/22747 sayılı "..." markalarının sektörde yüksek bir bilinirliğe ulaştığını, müvekkilinin markalarının yıllardır geniş bir koruma alanına sahip olacak şekilde tescilli olması ve diğer kriterler dikkate alındığında, tanınmış marka olarak kabul edilmesi gerektiğini istinaf nedenleri olarak ileri sürmüştür.

Davalı vekili, ... markasının müvekkili tarafından 3. sınıfta "parfümeri / kozmetik ürünleri / bakım kremleri " olarak tescil edildiğini, davacı tarafça kurum nezdinde itiraz edilmediğini, kurum tarafından yapılan resen yapılan benzerlik araştırmasında tescile engel bir hal görülmediğini, tanınmış marka kaydı da bulunmadığını, davacının markasının tanınmış marka olduğu hususunun yargılamayı gerektirdiğini, tanınmış marka sicilinde tescilli olmadığını, davacının tek taraflı sunduğu belgelere dayanarak,

marka hukuku konusunda uzmanlığı bulunmayan bilgisayar mühendisi olan teknik bilirkişinin marka sınıflarına veya tanınmış markaya ilişkin hiçbir bilgisi bulunmaksızın düzenlediği raporu kabul etmediklerini, müvekkilinin davacının tanınmış markası olduğunu bilebilmesinin mümkün olmadığını, müvekkilinin markanın itibarından haksız bir yarar elde ettiği, itibarına zarar verdiği ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullandığının kanıtlanamadığını, davacıya ait ürünlerin dermatolojik kremler olduğunu, eczanelerde satışa sunulduğunu,

nice sınıflandırması kapsamında 5. sınıfta yer aldığını, müvekkiline ait tescilin 3. sınıfta yer aldığını, davacıya ait ürünler eczanelerde satılmakta iken, müvekkiline ait ürünlerin kozmetik ve market raflarında yer aldığını, ambalaj üzerindeki görseller tamamen farklı olup, tüketicinin yanılma/aldanma ihtimalinin bulunmadığını, belirterek kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, markanın hükümsüzlüğü ve sicilden terkini istemine ilişkin olup, ilk derece mahkemesince yukarıda yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Dairemizce HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf nedenleriyle ve resen kamu düzenine ilişkin sebeplerle sınırlı olarak istinaf incelemesi yapılmıştır.

6769 sayılı SMK’nın geçici 1/1 maddesi uyarınca, sınai mülkiyet başvurularının sonuçlandırılması yönünden, başvuru tarihinde geçerli kanun hükümlerinin uygulanması gerekirken, münhasıran açılan hükümsüzlük davaları ile tecavüz davaları yönünden SMK’nın 192. maddesi uyarınca davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan yeni SMK hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. (Yargıtay 11. HD'nin 17.03.2021 tarih 2020/1412 E, 2021/2516 K.).

Benzerlik (iltibas/karıştırma ihtimali) nedeniyle hükümsüzlük kararı verilebilmesi için marka işaretlerinin ve tescilli oldukları mal/hizmetlerin aynı veya benzer olması gerekmektedir.

Marka kapsamındaki mal ve hizmetlerin aynı veya benzer tür olup olmadığı hususunda TPE tarafından hazırlanan Mal ve Hizmetlerin Sınıflandırılmasına İlişkin Tebliğin hükümlerine ve bunun ekindeki sınıflara ve alt gruplara göre yapılan listenin dikkate alınması gerekmekle birlikte, ilişkilendirmenin varlığı için mal ve hizmetlerin tamamen aynı sınıfta veya aynı alt grupta yer alması gerekmez.

Tescil kapsamındaki mal ve hizmetlerin ilişkilendirilebilecek olup olmadıklarının değerlendirilmesinde özellikle her iki grup malların da aynı tüketici kitlesine hitap edip etmediği, birbirine alternatif olup olmadıkları, aynı dağıtım veya dolaşım yollarına sahip olup olmadığı, hammadde-mamül ilişkisinin bulunup bulunmadığı, birbirlerini bütünleyici/tamamlayıcı olup olmadıkları hususlarının, bir bütün olarak ve ortalama tüketici kitlesinin özellikleri ve genel bakış açısı dikkate alınarak belirlenmelidir.

Markalar arasında karıştırılma ihtimalinin varlığı incelenirken, inceleme konusu markaların benzerlik derecesi, mal ve hizmetlerin benzerlik derecesi, inceleme konusu mal ve hizmetlerin tüketicilerinden oluşan ortalama tüketici kitlesinin bilinç ve dikkat düzeyi gibi hususlar dikkate alınmalı, halkın iki marka arasında herhangi bir şekilde ve herhangi bir sebeple bağlantı kurma ihtimalinin, görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, çağrıştırma, bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman,

markanın asıl unsurları ve tamamlayıcı unsurları, karşılaştırılan işaretler arasındaki benzerlik, telaffuz, anlam veya biçimden, işaretlerin toplu olarak bıraktığı izlenimden, seri içine girmekten veya başka bir çağrışımdan kaynaklanabileceği dikkate alınmalı, ortama tüketici nezdinde markaların aynı işletmeye ait ancak farklı markalar olduğu ve bu işletmeler arasında ekonomik ve organik bağlantı bulunduğu düşüncesine de yol açması karıştırılma ihtimali olarak değerlendirilmeli, markaları taşıyan ürünlerin ortalama tüketicilerinin dikkat düzeyleri yüksek olmalarına rağmen markaları ilişkilendirme ihtimali gözetilerek,

karıştırılma ihtimali tespit edilmelidir. Ayrıca, karıştırılma tehlikesinin değerlendirilmesinde malların ve hizmetlerin benzerlik derecesi ile markaların benzerlik derecesi arasında karşılıklı bir bağlantı mevcut olup, buna göre örneğin markaların kullanıldığı mal ve hizmetler arasında düşük benzerlik derecesi, markalar arasındaki benzerlik derecesinin yüksek olmasıyla dengelenebilir.

Bu değerlendirmede özellikle, tescilli markanın tanınmışlık derecesi arttıkça mal veya hizmetler arasındaki benzerlik derecesi az olabilir. (Yargıtay HGK 14.10.2020 tarih ve 2017/11-139 E. - 2020/765 K.)

İlk derece mahkemesince taraf delillerinin toplanıldığı, delil olarak dayanılan belge ve bilgilerin tamamlanmasından sonra dosyanın marka uzmanı bilirkişiden alınan 19.08.2021 tarihli bilirkişi raporunda, davacı markalarının tanınmış marka kriterlerine ulaştığı konusunda yeterli kanaate varılamadığı, davacının 2020/64440 nolu "... " markasının tescil başvuru tarihi, hükümsüzlüğü istenilen 2019/103397 nolu markanın tescil başvuru tarihinden sonraki bir tarihi içerdiğinden, 2020/64440 sayılı markanın iltibas değerlendirilmesine esas alınamayacağı;

davacının 89/003426 nolu “...” ve 2000/22747 nolu “...” markaları ile hükümsüzlüğü istenilen 2019/103397 sayılı “...” markası arasında sınıfsal yönden ayniyet bulunmasa da, 3. ve 5. sınıftaki ürünlerin aynı mecrada yan yana satışa sunumundan kaynaklanan benzerlik olduğu; ilaç markaları yönünden farklılık ihtiyacının çok yüksek olduğu; davacının 89/003426 nolu markası ile hükümsüzlüğü talep edilen 2019/103397 sayılı markanın ... sözcüğünü içerdiği;

davacının 2000/22747 nolu markası “...” sözcüğünden ibaret olsa da, hükümsüzlüğü talep edilen “...” markasıyla sadece iki harf açısından farklılık taşıdığı ve sözü edilen farklılığın işaretler arasındaki benzerliği ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı; “...” markasının herhangi bir dilde anlamı bulunmayan fantezi bir ibare olduğu, 3. ve 5. sınıflarda yer alan ürünler yönünden yüksek düzeyde ayırt edici niteliğe haiz olduğu ve davacının “...” markası tanınmış statüsünde olmasa da, uzun yıllardan beri tescilli ve fiili kullanımlarından markaya konu işarete ciddi ölçüde ayırt edici nitelik ve bilinirlik kazandırdığı;

zorunlu reçeteye tabi olmayan ve fiyatı düşük olan ilaçlar yönünden potansiyel müşterisinin dikkat seviyesinin orta düzeyde olacağı; bir kısım ortalama dikkat ve özendeki potansiyel müşterinin malların aynı veya bağlantılı kaynaktan geldiği yönünde yanılgıya düşebileceği, yani malları birbirinden ayırt edilebilse bile bunların aynı işletmenin markaları olduğu biçiminde bir algılama oluşacağı, bunun markanın kaynak gösterme fonksiyonuna zarar verebileceği,

bu surette 89/003426 “...” ve 2000/22747 sayılı “...” markaları ile hükümsüzlüğü talep edilen 2019/103397 sayılı “...” markası arasında dolaylı karıştırma ihtimalinin oluşabileceği yönünde görüş bildirilmiştir. Bilirkişi raporunun dosya kapsamı ile uyumlu, hükme esas almaya elverişli ve yeterli mahiyette tanzim edildiği değerlendirilmiştir.

Açıklanan tüm bu hukuki ve maddi vakıalar karşısında; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunun hüküm kurmaya ve denetime elverişli olmasına, tarafların iddia ve savunmaları ile dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin doğru nitelendirilmesine, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddî delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine;

davacı vekilinin katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde davacıya ait markaların tanınmış marka olarak kabul edilmemesinin hatalı olduğu istinaf sebebi ileri sürülmüş ise de, dava dilekçesinde bu yönde bir tespit isteminin bulunmamasına, davacının markalarının tanınmış marka olmadığına dair tespitin sonuca etkili olmamasına göre, ilk derece mahkemesince verilen kararda bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranların dilekçelerinde yer verdikleri itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.