İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi E.2022/474 K.2024/1374

İstinaf incelemesi için Dairemize gönderilen İzmir 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/778 Esas-2021/815 Karar sayılı dosyasının incelemesi tamamlanmış olmakla HMK'nın 353. ve 356. maddeleri gereğince; dosya içeriğine ve kararın niteliğine göre sonuca etkili olmadığından duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili banka ile genel kredi sözleşmesi akdedildiğini, borcun ödenmesi için 18/06/2019 tarihli ihtarnamenin keşide edildiğini, ihtara rağmen borcun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11255 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ihtiyati haciz kararı alındığını, borçlu davalının takibe itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, arabuluculuk müessesine başvurulmuş olup anlaşmaya varılamadığını,

yasal süresi içinde takibin devamı bakımından davalının itirazının iptalini sağlamak için mahkemeye başvurma zorunluluğunun hasıl olduğunu belirterek, İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2019/11255 sayılı icra takibine konu 64.961,25 TL'ye borçlunun yaptığı itirazların iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. HMK anlamında tüm ilk itirazları ileri sürdüklerini, talep edilen alacak kaleminin zamanaşımına uğradığını, ayrıca karşı tarafın davayı bir yıllık süre içinde açmadığını, genel kredi sözleşmesinin davacı banka ile ... Limited Şirketi arasında imzalandığını, müvekkilinin bu sözleşmeye müteselsil kefil sıfatıyla imza attığını, 18/06/2019 tarihli ihtarnamenin asıl borçlu ...

Şirketi'ne tebliğ edilmediğini, bu hususun davacının dava dilekçesi ekinde sunmuş olduğu tebliğ şerhinden de açıkça anlaşıldığını, TBK'nın 586/1.maddesi hükmünün; "kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir" şeklinde düzenlendiğini (11.

Hukuk Dairesi 2016/12120 Esas-2016/8556 Karar), borçlu şirkete gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmediğini, ayrıca davacı bankanın müteselsil kefil olan müvekkiline başvurmadan önce asıl borçlu şirket hakkında aciz vesikası alması gerektiğini, borçlu şirketin ödeme güçlüğü içinde olmadığını, alacaklının asıl borçluya başvurmadan doğrudan müteselsil kefile başvurmasının hukuka aykırılık teşkil ettiğini, kefalet hukukunun diğer kurucu ve tali unsurları da oluşmamış olup takibin bu nedenle de geçerli bir takip olmadığını beyanla, davanın reddine,

takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacakı aleyhine %20' den az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, "...TBK' nın 589.maddesi uyarınca kefilin, asıl borcun yanı sıra asıl borçlunun kusur veya temerrüdünün yasal sonuçlarından ancak kefalet limiti ile sorumlu olduğu, TBK'nın 586/1. fıkrası uyarınca kefil, müteselsil kefil sıfatıyla yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, bunun için muaccel olmuş esas borcun ifa edilmemiş olması ve esas borçlunun ihtar edilmesinin yeterli olduğu, davalının genel kredi sözleşmesine 1.500.000,00 TL için kefil olduğu,

kredi hesabının kat edilerek dava dışı asıl borçlu şirkete ve davalı kefile ihtarname keşide edildiği ve her ikisinin de adreslerinde bulunamaması nedeniyle ihtarnamelerin iade olunduğu, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 13.2. maddesinde sözleşme adresinin kanuni ikametgah olduğu, adres değişikliklerinin bildirilmemesi halinde buraya yapılan tebliğlerin geçerli olacağı hükmü dikkate alındığında TBK’nın 589. maddesi uyarınca borcun muaccel olduğu, ödenmediği ve asıl borçlu şirkete yapılan ihtarın geçerli olup sonuçsuz kaldığı, davalının 22.06.2019 tarihinde temerrüde düştüğünün anlaşıldığı,

kat tarihinden temerrüt tarihine kadar takip konusu krediler için öngörülen akdi faiz oranı ve temerrüt tarihinden takip tarihine kadar sözleşmenin 11.maddesi uyarınca temerrüt faizi uygulanması gerektiği, bu belirlemeler doğrultusunda düzenlenen 12.05.2021 tarihli bilirkişi kök raporunun ve 20.08.2021 tarihli bilirkişi ek raporunun dosya kapsamına uygun olduğu, davacı ile dava dışı asıl borçlu ... Ltd.

Şti arasında 20.07.2016 düzenleme tarihli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalının sözleşmeyi müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla 1.500.000,00-TL kefalet limiti ile imzaladığı, takibe konu kredinin dayanağının işbu genel kredi sözleşmesi olduğu, genel kredi sözleşmesine istinaden dava dışı asıl borçlu şirkete taksitli ticari kredi kullandırıldığı,

kredi ödemelerindeki aksamalar üzerine kredi hesapları kat edilerek borçlulara ihtarname keşide edildiği ve davalının temerrüde düştüğü, bilirkişi raporu ile belirlendiği şekilde taksitli ticari kredilerden kaynaklanan davalının 59.808,59-TL asıl alacak, 3.576,55-TL işlemiş faiz, 178,83.00-TL faizin % 5 gider vergisi, 640,09 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 64.204,06 TL için davacıya borçlu olduğu anlaşılmakla, davacının davasının kısmen kabulünün gerektiği,

davacı alacağı likit olup davalı itirazında haksız olduğundan İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca itiraza uğrayan ve hüküm altına alınan miktar üzerinden %20 icra inkar tazmınatının davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin isteğin reddine karar verilmesi gerektiği, sonuç olarak.

DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalının İzmir 16.İcra Müdürlüğünün 2019/11255 sayılı takip dosyasına vaki itirazının kısmen iptali ile, 59.808,59-TL asıl alacak, 3.576,55-TL işlemiş faiz, 178,83-TL faizin %5 gider vergisi, 640,09-TL ihtarname gideri olmak üzere toplam 64.204,06-TL nakdi alacağın, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %46.80 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 gider vergisi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesi için takibin devamına, hüküm altına alınan 64.204,06-TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanacak icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

fazlaya ilişkin talebin REDDİNE..." şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili tarafından, "....Kararın kısmen reddine ilişkin kısmına katılmakla birlikte kısmen kabule yönelik kısmının hatalı olduğunu, davada talep edilen alacak kaleminin zamanaşımına uğradığını, ayrıca karşı tarafın davayı bir yıllık süre içinde açmadığını, bilirkişinin üzerine vazife olmayan hususlarda dahi tespitlerde bulunduğunu, mahkemenin de maalesef bu hatalı hukuki tespitlere itibar ederek karar verdiğini, 18/06/2019 tarihli ihtarnamenin asıl borçlu ...

Şirketi'ne tebliğ edilmediğini, bu hususun tebliğ şerhinden açıkça anlaşıldığını, TBK'nın 586/1.maddesinin; 'kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir' şeklinde düzenlendiğini (11.

Hukuk Dairesi 2016/12120 Esas-2016/8556 Karar), borçlu şirkete gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmediğini, ayrıca davacı bankanın, müvekkiline başvurmadan önce asıl borçlu şirket hakkında aciz vesikası alması gerektiğini, borçlu şirketin ödeme güçlüğü içinde olmadığını, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, sözleşmede 'İİK'nın 21. ve 148/A hükümleri saklı kalmak kaydıyla' denildiğini, olayda bilirkişinin tebligatın belirtilen adrese ulaşmasının yeterli olduğunu değerlendirdiğini, ancak tebligattan karşı tarafın haberdar olup olmaması kısmıyla ilgilenmediğini, İİK'nın 21.maddesinde yer alan hükmün açık olduğunu,

tebligatın iade gelmesi durumunda keyfiyetin Tebligat Kanunu'nun 35.maddesine göre tebliğe çıkarılması gerektiğini, sözleşmenin 13.2.maddesinde saklı tutulan İİK'nın 21. ve 148/A maddelerine göre tebligatın tarafların ticaret sicil adresine Tebligat Kanunu'nun 35.maddesi göre tebligat yapılması olduğunu, söz konusu süreç mevcut olayda uygulanmadığı için yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, tebliğ edilmemiş sayılması gerektiğini, bilirkişi raporunun da bu haliyle başlı başına eksik ve hatalı olduğunu, kök bilirkişi raporuna etraflıca itirazlarını içeren dilekçelerini sunup yeniden rapor alınmasını talep ettiklerini,

ancak buna rağmen ek raporda da kök raporla aynı şekilde hatalı ve mesnetsiz tespitlerde bulunulduğunu, müteselsil kefile başvuru şartlarının oluşmadığını, 18/03/2021 tarihli duruşmada tesis edilen ara kararın 31/12/2020 tarihli tensip zaptının 4.bendine açıkça aykırı olduğunu, tensip zaptı uyarınca elindeki belgeleri süresinde mahkemeye sunmamış olan davacı yana eksiklikleri tamamlaması için süre verilerek,

ilgili belgeler de dikkate alınarak bilirkişi raporu aldırıldığını, bu sebeplerle dosyada alınan bilirkişi raporlarının karara dayanak teşkil edemeyeceğini, ayrıca 27/05/2021 tarihli duruşmada, tüm itirazlarına rağmen hukuka aykırı şekilde 'davacı vekiline genel kredi sözleşmesinin tüm sayfalarının okunaklı ve onaylı örneklerini sunmak üzere 2 haftalık kesin süre verilmesine,

kesin süre içerisinde sözleşmenin tümü sunulmadığı takdirde genel kredi sözleşmesine delil olarak dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarının ihtarına (ihtarat yapıldı)' şeklinde ara karar tesisine de açıkça itiraz edip ara karardan dönülmesini talep etmelerine rağmen talepleri dikkate alınmadan işlem tesis edildiğini, süresinde sunulmayan belgelerin dosyadan çıkartılarak, dosyadaki diğer bilgi ve belgelere göre hesaplama yapılması gerektiğini..." beyanla, mahkeme kararı istinaf kanun yoluna getirilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacak için yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda; yukarıda yazılı gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verildiği, karara karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı banka ile davadışı şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmelerinde davalının müteselsil kefil olduğu, 36 ay taksitli ticari kredi kullandırılmış olup, ilk 16 taksitten sonrasının ödenmediği, üst üste 3 taksidin ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından hesabın kat edildiği ve davadışı asıl borçlu şirketin ve davalı kefilin sözleşmedeki adreslerine hesap kat ihtarı gönderildiği, bahse konu adresin aynı zamanda davadışı borçlu şirketin Ticaret Sicil adresi de olduğunun görüldüğü, tebligatların adresten taşınma nedeniyle iade geldiği anlaşılmaktadır.

Bilindiği üzere, alacaklının müteselsil kefillere başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için, borçlunun ifada gecikmesi ile ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, TBK'nın yürürlüğe girmesinden önce asıl borçluya başvurulmadan müteselsil kefile gidilebilmesi mümkün iken, TBK'nın anılan düzenlemesi ile artık bu mümkün olamamaktadır. Bu itibarla, müteselsil kefiller yönünden talepte bulunabilmek için öncelikle asıl borçluya kat ihtarının tebliği gerekmektedir (Yargıtay 11. HD 2016/8607 E.-2016/8224 K).

Somut uyuşmazlıkta, davadışı asıl borçlunun sözleşmedeki (ve ticaret sicil kayıtlarındaki) adresine hesap kat ihtarının tebliğe çıkarıldığı, taşınma nedeniyle iade geldiği görülmekte olup, taraflarca imzalanan genel kredi sözleşmesinin 13.2. maddesinde açıkça bu durumda (yeni adres de bildirilmediğinden) tebligatın geçerli sayılacağının taraflarca kabul edilmiş olduğu, buna göre müteselsil kefile başvurma şartlarının oluştuğu gözetildiğinde, mahkemece bu hususta varılan sonuçta usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmayıp, davalı vekilinin istinaf itirazlarının esastan reddi gerekmiştir.

Yine, davalı vekilinin davacı banka tarafından genel kredi sözleşmesinin süresinde sunulmadığından hükümlerinin dikkate alınmaması gerektiğine dair itirazının da kabulü mümkün görülmemiştir. Bahse konu genel kredi sözleşmesinin davacı delillerinde yer aldığı gibi, davalı taraf delillerinde yer alan bir delil de olduğu, kaldı ki mahkemece 27.05.2021'de verilen 2 haftalık kesin süre içerisinde (08.06.2021'de) sözleşmenin tüm sayfalarını içeren halinin dosyaya sunulduğu da görülmekle, bu itirazın da reddi gerekmiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, HMK 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde; davalı vekilinin istinaf itirazlarının HMK’nın 353/1-b.1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.