İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 21. Hukuk Dairesi E.2023/273 K.2024/835

İstem

Davacı vekili, davalı tarafından müvekkiline kaçak elektrik kullandığından bahisle gönderilen 20.12.2021 tarihli 295.894,52 TL bedelli faturaya istinaden menfi tespit taleplerinin bulunduğunu, müvekkilce söz konusu faturaya istinaden davalıya itiraz dilekçesi verilmişse de davalı tarafından bu fatura tutarının ödenmemesi halinde elektriğin kesileceği belirtildiğinden müvekkilinin borcun taksitlendirilerek ödenmesi için protokol imzalamak zorunda kaldığını, davalı tarafından 20.12.2021 tarihinde denetim yapıldığını ve denetim tarihi itibariyle müvekkilinin kaçak elektrik kullanımına son verildiğini,

müvekkilinin 20.12.2021 tarihinden itibaren zaten mevcut olan aboneliği üzerinden elektriğini kullanmaya devam ettiğini, müvekkiline 18.01.2022 tarihli gelen fatura bedelinin 4.891,62 TL olduğunu, bu faturanın 14.12.2021 ile 12.01.2022 tarihleri arası kullanımı kapsadığını, müvekkilinin kaçak elektrik kullandığı iddia edildiği tarihlerde müvekkilinin fatura bedellerinin ise Ağustos 2021'de 4.816,64 TL, Eylül 2021'de 3.565,51 TL, Ekim 2021'de 2.918,77 TL, Kasım 2021'de 2.293,60 TL ve Aralık 2021'de 2.580 TL olduğunu,

ortalama olarak müvekkilinin kaçak kullanım yaptığı iddia edilen aylarda ödediği fatura bedeli 3.000,00 TL iken kaçak elektrik kullanımına son verildikten sonra 1 ay içinde kullanımının 4.891,62 TL olduğunu, müvekkilince söz konusu yerin 10.11.2020 tarihinde kiralandığını, yani müvekkilinin elektrik kullanımının 13-14 ay olduğunu,

bunun büyük bir bölümünde pandemi sebebiyle tam kapasite çalışamadığını ileri sürerek müvekkilinin 20.12.2021 tarihli GR12021000052671 Fatura Numaralı 295.894,52 TL bedelli fatura miktarına ve bu bedele işletilen faize fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 1000 TL borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

Davacı vekili 19/09/2022 tarihli ıslah dilekçesiyle; 218.894,52 TL borçlu olmadığının tespitini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacının kullanmakta olduğu 11062054 elektrik tesisatına 11.12.2021 tarihinde kaçak elektrik kullanımı kontrol ekiplerince yapılan incelemede branjmandan çekilen harici kontaktör yardımı ile sayaç devre dışı bırakılarak işyerinin kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini ve bu hattın beslediği bölümlerde yapılan güç tespitinin 41,076Watt olarak tespit edildiğini, K-152778 seri numaralı kaçak elektrik kullanım tespit tutanağı tutulduğunu, kaçak kullanım tespit anında işyeri temsilcisi ...'a durumun bildirildiğini ve tutanağa imzasının alındığını, ilgili mevzuat maddeleri gereğince kaçak kullanım faturasının;

güç tespiti bu hattın beslediği bölümlerde kullanılan makinalarda 41,07Watt olarak alındığını, 2 Vardiya çalıştığı tespit edilen yerin çalışma süresi 7X2 =14 saat olarak alındığını, süre olarak harici hat olduğu için 180 gün kaçak kullanım ve 180 gün ek tüketim olmak üzere toplam 360 gün üzerinden hesaplama yapıldığını ve 206.992,800 kWh karşılığı 295.894,52TL olarak tahakkuk yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

İlk Derece Mahkemesi, "1-Davanın KABULÜ ile fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile davacının 0011062054 tesisat nolu aboneliğe ilişkin 20/12/2021 tarih ve GR12021000052671 numaralı fatura nedeniyle davalıya 218.894,52 TL borçlu olmadığının TESPİTİNE," karar vermiştir.

İSTİNAF TALEBİNDE BULUNAN

Davalı vekili istinaf talebinde bulunmuştur.

BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili, kaçak faturası 11.12.2021 ile 14.06.2021 tarihleri arası 180 gün için, brajmandan çekilen harici hat kontaktör yardımı ile tüm ticarethaneyi beslediğinden mevcut tüm cihazların kurulu güç tespiti yapılmış olup 41,07 kWh güç üzerinden, tesisatın market olarak 2 vardiya olarak çalıştığı tespit edilmiş olduğundan ‘'14' çalışma saat ile çarpılmasıyla 41,07 x 180 x 14 = 103,496 kWh tüketimin kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifenin 1,5 katı ile çarpılmasıyla,

17.12.2020 ile 14.06.2021 tarihleri arasındaki 180 günlük kaçak ek tüketim için 41,07 x 180 x 14 = 103,496 kWh tüketimden, 103496 + 103496 = 206992 kWh tüketimin kurul onaylı tarife tablolarındaki ilgili tüketicinin tüketici grubuna ilişkin tek terimli, tek zamanlı aktif enerji ve dağıtım tarifesiyle çarpılmasıyla, 295.894,52 TL fatura oluşturulduğunu, bilirkişi raporunda kaçak tespiti sırasında yerinde kurulu cihazların gücü tespit edilip tespit edilen 41,076 kWh gücün hatalı olduğu,

sayacın 100 amperden fazla akım çekemeyeceğini aksi halde yanacağı, tespit edilen gücün ne brajman üzerinden neden sigorta üzerinden çekilmesi mümkün olmadığı belirtildiğinin görüldüğünü, kaçak şeklinin harici hat olduğunu, tespit edilen cihazların sayaçtan beslenmediğini, bilirkişinin belirttiği gibi akım sayaçtan geçmediği için sayacın yanmasının zaten mümkün olmadığını, bilirkişi raporunda son okuma tarihine kadar 30 gün kaçak, 12.02.2021 tarihinden sonra tüketim seyrinde düşme başladığı tespit edilerek bu tarihe 273 gün ek tahakkuk hesaplaması yaptığının görüldüğünü,

tüketim seyrinde dönem dönem tutarsızlıklar olduğunun doğru olduğunu ancak net şekilde 12.02.2021 tarihinden sonra tüketim seyrinin düştüğü belirtilmesinin mümkün olmadığını aynı zamanda kaçak şekli brajmandan çekilen bir harici hat olduğu için okuma sırasında tespit edilmesinin de mümkün olmadığını, bu yüzden bilirkişinin son okuma tarihine kadar kaçak, 12.02.2021 tarihine kadar ek tahakkuk yorumunun hatalı olduğunu, Yönetmeliğe göre müvekkili şirketçe 180 gün kaçak, 180 gün ek tahakkuk hesaplaması yapılarak kaçağın 1 yıl üzerinden Yönetmeliğe uygun olarak hesaplandığını,

müvekkilince düzenlenen Kaçak Elektrik Tespit Tutanağı ve bu tutanağa istinaden oluşturulan faturanın mevzuata uygun olarak düzenlendiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasındaki uyuşmazlık kaçak elektrik kullanılmadığı/kaçağa bağlı tahakkuk ettirilen faturanın usulsüz olduğu iddiasından kaynaklanan menfi tespit talebine ilişkindir.

Uyuşmazlığın çözümü için 30.05.2018 tarih ve 30436 sayılı Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili maddelerinin göz önüne alınması gerekmektedir. Buna göre,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi halleri başlıklı 42. Maddesi "(1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

a) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken ayrı bir hat çekmek suretiyle dağıtım sistemine müdahale ederek sayaçtan geçirilmeksizin elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması mevcutken sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

ç) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması başlıklı madde 44; (1) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentleri kapsamındaki kaçak olarak tüketilen elektrik enerjisi miktarı, tüm tüketiciler için;

a) Öncelikle tüketimi doğru olarak kaydetmiş olan yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerine göre,

b) Tüketimi doğru olarak kaydetmiş yasal şekilde tesis edilmiş sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. (b) bendi kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem, ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.

(2) Birinci fıkra kapsamında doğru tespit edilmiş tüketim değeri yoksa, kullanım yerinin müstakil trafolu olup olmamasına bakılmaksızın;

a) Meskenlerde, proje varsa projesinde belirtilen gücün kullanma faktörü olan 0,60’ı, projesi yok ise, basit yapılarda 3 kW, diğerlerinde 5 kW’nın altında olmamak üzere bağlantı gücüne ve ortalama günlük çalışma saatine göre, yöresel özellikler ve benzer yapılar göz önüne alınarak,

b) Diğer tüketici gruplarında, tespit edilen kurulu gücün kullanma faktörü olarak alınan 0,60 ile çarpımı sonucu bulunan değer bağlantı gücü olarak kabul edilir ve bu değer 3 kW’nın altında olmamak üzere ortalama günlük çalışma saatlerine göre hesaplanır. Bu tür hesaplamaların yapılamaması durumunda, tüketilen elektrik enerjisi miktarı aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerinin ortalama tüketimlerine göre hesaplanarak tespit edilir.

(3) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında, mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır.

(4) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; elektrik enerjisinin kesildiği tarihteki endeks değeri ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihteki endeks değeri arasındaki fark dikkate alınarak hesaplama yapılır.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalanmasında esas alınacak süre başlıklı madde 45; (1) Kaçak elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen tüketiciye yapılacak faturalandırmada, aşağıda yer alan süreler esas alınır;

a) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesindeki tespitlerde; doğru bulgu ve belgelere dayandırılması kaydıyla kaçak elektrik enerjisi kullanılmaya başlandığı tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süre olup bu süre 12 ayı geçemez. Doğru bulgu ve belgelerin bulunmaması halinde bu süre 90 gün olarak alınır.

b) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada kullanım süresi esas alınır, bu süre 180 günü geçemez.

c) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (c) bendi çerçevesindeki tespitlerde; son endeks okuma ile tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla kontrol, mühürleme, kesme-bağlama, sayaç değiştirme işlemleri gibi, sayaç mahallinde dağıtım şirketince gerçekleştirilmiş olan en son işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre 90 günü geçemez.

ç) Birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirtilen sürenin dışında, tüketicinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak birinci fıkranın (b) ve (c) bentlerinde belirlenen başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş kaçak elektrik enerjisi kullanımı başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

1) Kaçak tüketimi ile kaçağa ilişkin normal tüketim hesabında esas alınacak sürelerin toplamı 12 ayı geçemez. Yapılacak hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz.

(2) 42 nci maddenin birinci fıkrasının (ç) bendi çerçevesindeki tespitlerde; kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre, tüketicinin tespite konu elektrik enerjisinin kesildiği tarih ile kaçak tespitinin yapıldığı tarih arasındaki süredir.

(3) Kaçak elektrik enerjisi tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;

a) Meskenlerde; 5 saat,

b) Tarımsal sulama tüketici grubunda yer alan tüketicilerde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat,

c) Sanayi tüketici grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7 saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21 saat,

ç) Diğer tüketicilerde; 8 saat,

olarak kabul edilir.

(4) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri %20 oranında artırılarak uygulanır. Üç vardiya çalışanlar için bu süre 24 saat olarak kabul edilir.

(5) Üçüncü fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin üçüncü fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise tespit edilen saatler esas alınır.

Davaya konu uyuşmazlıkta; kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tutulan tutanak içeriği, mahallinde kaçak kullanım sırasında çekilen fotoğraflar, mahallinde yapılan keşif, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı uyarınca davacı tarafın elektrik sayacından bağımsız olarak harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığı belirgindir.

Davacı taraf, harici hat çekmek suretiyle kaçak elektrik kullandığından yukarıda belirtilen yönetmeliğin 42/1-b maddesi kapsamında kaçak elektrik kullanımı söz konusu olup bu doğrultuda kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında yönetmeliğin 44/3 maddesi hükmü uygulanmalı, kaçak elektrik süresinin belirlenmesinde ise yönetmeliğin 45/1-b maddesi hükmü esas alınarak yapılacak hesaplamaya göre kaçak elektrik tüketim faturasının hesaplanması gerekmektedir.

Buna göre yönetmeliğin 44/3 maddesi uyarınca, "tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak" belirleme yapılmalı, somut uyuşmazlıkta uygulama yeri olmayan 44/2-b uyarınca 0,60 oranına göre herhangi bir indirim yapılmamalı, yine yönetmelik hükmü uyarınca davalı kurumun kaçak elektrik tutanağında belirlediği elektrik tüketen cihazların kurulu gücü esas alınmalı, ayrıca davacının abonelik yönetmeliğin 45/1-b maddesine göre 14.06.2021-11.12.2021 tarihleri arasındaki 180 gün için kaçak elektrik kullanım süresi olarak cezalı kullanım dönemi olarak kabul edilmeli,

yine yönetmeliğin 45/1-ç,1 maddesi uyarınca dosya kapsamına göre 17.12.2020-14.06.2021 tarihleri arasındaki 180 günlük dönem için kaçağa bağlı normal ek tüketim için hesaplama yapılarak uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.

Ne var ki ilk derece mahkemesince hükme dayanak alınan bilirkişi raporu, yukarıda ayrıntılı şekilde açıklanan hususlara ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğundan hükme dayanak alınabilecek mahiyette değildir. Bu durumda mahkemece konusunda uzman yeni bir bilirkişiden az yukarıda açıklanan hususlara ve yönetmelik hükümlerine uygun hesaplama yapacak şekilde alınacak denetime elverişli bilirkişi raporunun sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Anlatılan nedenlerle davalının istinaf başvurusunun kabulüne, HMK 353/1-a.6 maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.