İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi E.2020/834 K.2021/1233

İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 12.03.2019 tarih ve 2017/402 Esas, 2019/221 Karar sayılı kararın Dairemizce incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, raportör üye tarafından düzenlenen rapor dinlenip ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında 12.12.2015 ve 10.02.2016 tarihli sözleşmelerin yapıldığını, müvekkilinin bu sözleşmeler uyarınca davalıya ait ya da davalı tarafından yapımı üstlenilen şantiye, inşaat, daire ve villalarda faturalarda belirtilen mal ve hizmetleri verdiğini, müvekkilinin en son, davalı tarafından yapımı üstlenilen, .... Sk. No:.... ...

Apt. .... /İzmir adresindeki binada sözleşme gereği işleri yapmak üzere gittiğini ancak davalı yanın davacının çalışacağı alana başka ustalar getirmek suretiyle çalışma alanına girmesini ve işin yapılmasını engellediğini, müvekkilinin sözleşme uyarınca yapması gereken edimlerini yerine getirmesine karşın davalının sözleşmede belirtilen 2 adet daireyi müvekkiline devretmediğini, müvekkilinin hak edişini de ödemediğini, müvekkilinin davalı ile yaptığı anlaşma gereğince verdiği mal ve hizmetler için 02.09.2016 düzenleme tarihli.

15.590,70.TL bedelli .... nolu, 20.355,00 TL bedelli .... nolu, 52.038,00 TL bedelli .... nolu, 100.300,00 TL bedelli .... nolu, 5.074,00 TL bedelli .... nolu olmak üzere düzenlediği toplam 5 adet faturanın davalıya Karşıyaka 5. Noterliği'nin 19.09.2016 tarihli ve 26853 yevmiye nolu ihtarnamesi ile tebliğ edildiğini, davalının söz konusu ihtarnameye Karşıyaka 5. Noterliği'nin 23.09.2016 tarihli 27394 yevmiye nolu cevabi ile itiraz ettiğini, gönderilen faturaları iade ettiğini, bu nedenle iş bedeli alacağının tahsili amacıyla İzmir 16. İcra Müdürlüğü'nün 2016/14164 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

davalının icra takibine itiraz ileri sürerek, itirazın iptaline ve takibin devamına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

CEVAP

Davalı vekili, taraflar arasında 12.12.2015 ve 10/02/2016 tarihli sözleşmelerin düzenlendiği hususunda bir ihtilaf bulunmadığını, 10.02.2016 tarihli sözleşmede davacı yana devri kararlaştırılan bağımsız bölümleri (....Kat .... ve .... no.lu daireleri) havi taşınmazların malikleri ile akdedilen İzmir 16. Noterliği'nin 10.01.2013 tarih ve 743 yevmiye nolu kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin 17 nolu maddesi gereğince davalı şirkete verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölümleri, davacı yana 6098 sayılı BK'nın 165. maddesi gereğince alacağın temliki hükümlerine göre devretmeyi vaat ettiğini,

dava konusu sözleşmenin bir yanıyla alacağın temliki bir yanıyla eser sözleşmesi mahiyetinde olduğunun kabul edilerek işin çözüme kavuşturulması gerektiğini, müvekkili şirketin 19.02.2016 tarihli sözleşmenin düzenlenmesinden sonra sözleşmede öngörülen İzmir İli, .... ilçesi,....

Mahallesi, .... ada, .... parselde kayıtlı ....kat .... nolu bağımsız bölümü davacının talimatı çerçevesinde arsa maliklerinden .... aracılığıyla 19.02.2016 tarihinde ....'e devrettiğini, davacının iddia ettiğinin aksine dava dilekçesinde zikredilen yerlerden biri hariç diğer yerlerde ve başkaca yerlerde eser meydana getirmediğini, söz konusu yerlerin tamamının başka kimselere yaptırıldığını, davacının şantiyelere girişine engel olunduğuna dair iddiasını destekleyecek ve davalı müvekkili şirketi bu yönde temerrüde düşürecek hiçbir ihtar gönderilmediğini, davacı yanın sadece ....

Mahallesi'nde bulunan şantiyedeki bir adet bağımsız bölümün mutfak dolaplarını ve duvar kağıdı işini ifa ettiğini ihtarname ekinde gönderilen dava konusu faturaların cevabi ihtarname ile davacı yana iade edildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, "...taraflar arasında yapılan davaya konu 2 adet sözleşmeye konu işlerin büyük bir kısmının davacı tarafça yapıldığı, fatura konusu iş bedellerinin bilirkişi heyetince hesaplandığı, davalı tarafça davacıya devir edeceğini belirttiği 2 adet dairenin davacıya devredilmemesi nedeniyle davacının davaya konu faturalardan kaynaklı davalıdan 185.054,56 TL alacaklı olduğu, davacının davalıya gönderdiği ihtarnamenin 21.09.2016 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, ihtarda 10 gün ödeme süresi tanınmış olduğu,

ancak davalının ödeme yapmaması nedeniyle davalının 02.09.2016 tarihinde temerrüde düştüğü kabul edilerek buna göre davacının davalıdan, bilirkişilerce hesaplanan 3.194,09 TL işlemiş faiz talep edebileceği, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının davalıdan icra inkar tazminatı talep edemeyeceği kanaatine varılarak davanın kısmen kabulü..." şeklindeki gerekçe ile davanın kısmen kabulü ile; davalı borçlunun İzmir 16. İcra Dairesi'nin 2016/14164 Esas sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, takibin.

185.054,56 TL asıl alacak, 3.194,09 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 188.248,65 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekili tarafından istinaf yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; taraflar arasında düzenlenen 10.02.2016 ve 12.12.2015 tarihli sözleşmelerde belirtildiği üzere .... ada, .... parselde bulunan 2 adet dairenin iş bedeli karşılığı olarak davacıya devir edildiğinin kabul edilmesi gerektiğini, zira sözleşmede 2 daire bedelinin belirlendiğini, davacı tarafından yapılan iş bedelinin de bu bedelden mahsup edileceğinin yazılı olduğunu, 10.02.2016 sözleşmenin düzenlenmesinden sonra .... parseldeki .... numaralı bağımsız bölümün davacının talimatı ile arsa sahibi .... tarafından ....'e devir edildiğini,

....'ün tanık olarak dinlenilmesine ilişkin taleplerinin kabul edilmemesinin doğru olmadığını, sözleşmede devri kararlaştırılan 2 adet daire bedelinin 220.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, 1 adetinin devredilmiş olması nedeniyle 110.000,00 TL yönünden takas-mahsup definin dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı defterlerinin usulüne uygun olarak tutulmamış olması nedeniyle davacı lehine delil teşkil etmeyeceğini, usulüne uygun tutulan davalı defterlerinde davacının talebine ilişkin kayıt bulunmaması nedeniyle davalı lehine delil olarak kabul edilmesi gerektiğini,

mahkemece işin büyük bir kısmının başkasına yaptırıldığı iddiasının kanıtlanamadığı yönündeki kabulün yerinde olmadığını, bu konuya ilişkin olarak fatura sunulduğunu ve tanık dinletildiğini, davacının da faturaya konu işleri yapıp teslim ettiğini ispat edemediğini, bu hususun tanıkla ispat edilmesinin mümkün olmadığını, davacının yapacağı işler karşılığının ayni olarak kararlaştırılmış olması ve 1 adet dairenin de devir edilmiş olması nedeniyle tapu iptal ve tescil davası yerine alacak davası açmasının da mümkün bulunmadığını, sözleşmelerde yapılacak işler bedelinin birim fiyat üzerinden belirlendiğini,

birim fiyatı bulunmayan işlerin de üç ayrı firmadan fiyat alınarak ortalamasının alınacağı düzenlemesi bulunduğu halde gerek faturalarda ve gerekse hükme esas alınan bilirkişi raporunda rayiç değerlerin neye göre belirlendiğinin açık olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

GEREKÇE

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan iş bedeli alacağının tahsili istemi ile yapılan icra takibine itirazın iptali isteğine ilişkindir.

Davacı yüklenici, taraflar arasında 12.12.2015 ve 10.02.2016 tarihlerinde düzenlenen sözleşmeler kapsamında davalının yapımını üstlendiği inşaatlarda takibin dayanağını oluşturan faturalardaki işlerin yapılmış olmasına rağmen bedelinin ödenmediğini, yapılan icra takibine yapılan itirazın haksız olduğunu belirterek itirazın iptali ve icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesi isteğinde bulunmuştur.

Davalı, taraflar arasında sözleşme ilişkisinin bulunduğunu, her iki sözleşme kapsamında iş bedelinin toplam 355.000,00 TL olarak kararlaştırıldığını, bedele mahsuben 10.02.2016 tarihli sözleşmede belirtilen .... ada .... parselde bulunan .... numaralı bağımsız bölümün davacının talimatı üzerine üçüncü kişiye arsa maliki tarafından devir edildiğini, davacının sadece .... mahallesinde bulunan şantiyedeki bir adet bağımsız bölümdeki mutfak dolapları ile duvar kağıdı işini tamamladığını, diğer işlerin üçüncü kişiye yaptırıldığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece tarafların sundukları deliller toplanmış, ticari defterler üzerinde inceleme yaptırılmış, davacınını dayandığı faturalara konu yerlerde keşif yapılmış, taraf tanıkları dinlenmiş ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda takibin, 185.054,56 TL asıl alacak ve 3.194,09 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 188.248,65 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle istinaf edilmiştir.

6098 Sayılı TBK'nın 470. maddesi, "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." hükmünü; aynı kanunun 471. maddesi,

"Yüklenici, üstlendiği edimleri işsahibinin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmek zorundadır.

Yüklenicinin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alandaki işleri üstlenen basiretli bir yüklenicinin göstermesi gereken meslekî ve teknik kurallara uygun davranışı esas alınır.

Yüklenici, meydana getirilecek eseri doğrudan doğruya kendisi yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmakla yükümlüdür. Ancak, eserin meydana getirilmesinde yüklenicinin kişisel özellikleri önem taşımıyorsa, işi başkasına da yaptırabilir.

Aksine âdet veya anlaşma olmadıkça yüklenici, eserin meydana getirilmesi için kullanılacak olan araç ve gereçleri kendisi sağlamak zorundadır." hükmünü; aynı kanunun 479/1. maddesi ise; "İşsahibinin bedel ödeme borcu, eserin teslimi anında muaccel olur." hükmünü düzenlemiştir.

6098 sayılı TBK'nın 97. maddesi de, "Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir." düzenlemesini içermektedir.

TMK'nın 6. maddesi, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür." hükmünü içermekte olup, taraflar iddialarını kanıtlamakla yükümlüdür.

Somut olaya gelince; taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı TBK'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.

Eser sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin tamamladığı eseri sözleşmeyi ifa etmek niyeti ile iş sahibinin fiili hakimiyetine geçirmesi olarak tanımlanmaktadır. Teslimi kanıtlama yükü işin yapımını üstlenen davacıda olup, bu teslimin nasıl kanıtlaması gerektiği davanın çözüm noktasını oluşturmaktadır. Genel olarak eser sözleşmelerinde yüklenici, sözleşmeye uygun meydana getirdiği eseri teslim borcu altındadır.

Eserin teslim edilip edilmediğinin ispatında taraflar ispatın hangi delillerle yapılacağı hususunda sözleşmeye hüküm koyabilirler ve teslim konusunda bir delil sözleşmesi yapabilirler. Böyle bir delil sözleşmesi yoksa yüklenicinin meydana getirdiği eseri teslim ettiği vakıasını, teslim, hukuki işlem değil, hukuki fiil olduğundan kural olarak her tür kanıtla bu arada tanıkla dahi ispat edebilir.

Eser sözleşmelerinde, sözleşmenin feshedilip yüklenicinin işten el çektiği yada işi terk edip gittiği yasal delillerle ispat edilmedikçe yapılan işin kural olarak yüklenici tarafından gerçekleştirildiği kabul edilmekte ise de, bu karinenin aksinin kanıtlanması mümkündür.

Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça; taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olması (TMK 6), diğer bir ifadeyle, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın ispat yükü altında olması (HMK 190) nedeniyle, davalı iş sahibi tarafından eser sözleşmesi kapsamında davacı yüklenici tarafından yapılması gereken işlerin davacı yüklenici tarafından tamamlanmaması sebebiyle bir başkasına yaptırıldığı iddiasının bu olgudan lehine hak çıkaracak taraf olan iş sahibi tarafından HMK'nın 200. ve devamı maddeleri kapsamında kanıtlanması gerekir.

Eldeki davada da davacı iş bedeli alacağının dayandırdığı faturalara konu işlerin yapıldığını sunduğu deliller ile kanıtladığı ve davalı iş sahibi tarafından sunulan fatura ve tanık delilinin bedelin miktarına göre yazılı delil ile kanıtlanması gerektiğinden ve dilekçesinde yemin deliline de dayanmadığından işin yüklenici tarafından yapıldığının kabulü yerinde görülmüştür.

Her ne kadar davalı 10.02.2016 tarihli sözleşmede belirtilen dairelerin davacının talimatı doğrultusunda üçüncü kişiye devir edildiğini belirtmiş ve davacının talep edebileceği iş bedeli bulunmadığını savunmuş ise de bu bağımsız bölümün devrine ilişkin davacının devir talimatı bulunduğuna ilişkin adi yazılı da olsa bir delil sunulmadığından bu husustaki savunmasına da yerinde görülmemiştir.

Hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporunda sözleşmede belirlenmeyen iş bedelinin, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri kapsamında

rayicin üzerinde olamayacağı düzenlemesinden hareketle fiyatlandırılarak belirlenmiş olmasında TBK'nın 481. maddesine de aykırılık bulunmadığından mahkemece verilen kararda dairemizce de bir isabetsizlik görülmemiştir.

Bu durumda, istinaf kanun yoluna başvuranın dilekçesinde yer verdiği itirazların açıklanan gerekçe ışığında yerinde olmamasına, kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına, kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olmasına göre, duruşma açılmasına gerek görülmeyerek Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-b-1. maddesi gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.