Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2024/1701 K.2025/731

Asıl Dava Bilgileri

DAVA KONUSU

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) Birleşen Dava Bilgileri:Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/35 - 2024/28 E-K

DAVA KONUSU

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ:25/06/2025

KARARIN YAZILDIĞI TARİH :25/06/2025

Taraflar arasında görülen dava sonucu ilk derece mahkemesince verilen hükme yönelik süresi içinde istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine gönderilen dosyanın yapılan incelemesi sonucunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

ASIL DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı şirketinin (adi şirket) Kayseri ilinde panel çit imalatı yaptığını, işletmesinde üretilen ürünlerin üretimi aşamasında kullanılmak amacıyla karşı taraf ile ... proje nolu toz boya tesisi ve ekipmanları ile ... model süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanlarının imalatı için 14.08.2020 tarihli sözleşmeyi imzaladıklarını, sözleşmenin 6. maddesine göre davalının peşinatın ödenmesinden itibaren 90 gün içinde makineyi imal edeceğini, montajının ise 5-6 hafta içinde müvekkilinin gösterdiği yere davalı tarafından yapılacağını,

sözleşmenin imza tarihinden sonra müvekkilinin 6. maddede yer alan kendisine düşen yükümlülükleri yerine getirdiğini, montaj için gerekli hazırlıkları yaptıklarını, davalı tarafça makinenin montajının 16.03.2021 tarihinde tamamlandığını ancak makinenin verimli çalışmadığını, davalının, bunun sebebinin müvekkil şirketin “topraklama” sorunundan kaynaklandığını ileri sürdüğünü, topraklama sisteminin davalının isteği ve talimatları ile yeniden yapıldığını, 05.10.2021 tarihinde davalı tarafça istenilen topraklama değerinin altında değere -0.03 Ω- ulaşıldığını,

bu tarihten sonra davalı tarafça makinenin sorunsuz olarak çalıştığının kendilerine bildirildiğini, davalı tarafça imal edilen makinenin davacı tarafından üretilen panel çitin boya öncesi temizliğini yapmak, yağlardan arındırmak, boyanması ve pişirilip kurutulması işlemlerini yapmak amacıyla üretildiğini, makinenin çalışmaya başladığında hataların görüldüğünü, bu durumun davalıya bildirildiğini ancak verilen yanıtta “kullanılan boyanın kusurlu olduğunu, makinede sorun olmadığını” ileri sürdüklerini, bunun üzerine en kaliteli toz boyaların kullanıldığını,

ayrıca davalının isteği üzerine kendisinin getirdiği boyanın da denendiğini fakat aynı sorunların devam ettiğini, sözleşmede vaad edilen nitelikleri taşımaması nedeniyle davalı yetkilileri ile defalarca görüşme yapıldığını ancak makinede yer alan imalattan kaynaklı sorunların çözülemediğini, davalının sorunları çözememesi üzerine Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/ 491 D İş sayılı dosyası ile tespit yaptırıldığını, alınan bilirkişi raporunda toz boyama makinesinin 1 saatte en az 150 adet çit kapasiteyle çalıştığının saptandığını, bu tespite itiraz edildiğini, bu değerin makinenin 2.500 x2.500 için beklenen kapasitesi olduğunu,

davaya konu makinenin pişirme işlemini gerçekleştirmemesi nedeniyle çalışma sırasında makinenin hızının düştüğünü saatte 150 adete ulaşmasının mümkün olmadığını, taraflar arasındaki özleşmenin 5. maddesi gereğince makinenin 12 ay süre ile üretici firma garantisi altında olduğunu, müvekkilinin makineye güvenerek Hollanda ve Almanya’ya ihracat için sözleşme yaptığını, ancak ihraç etmiş olduğu mallarda boyaların attığını ve gönderilen ülkelerde malların kabul edilmediğini, tazminat ödemek zorunda kaldığını,

delil tespiti sonrasında müvekkilinin “tabanca” adı verilen boya püskürtmeye yönelik parçayı değiştirdiğini ve eşit püskürtme konusunda başarı sağlandığını ancak makinenin sözleşme ile vaat edilen hızla çalışmadığını, bu hızda çalıştırıldığında ürünün pişmediğini, müvekkilinin yapmış olduğu sözleşme çerçevesinde davalı şirkete olan borcunu ödediğini, taraflar arasındaki kur farkı anlaşması gereğince ise 10.000-Euro kur farkı borcunun bulunduğunu, müvekkilinin imal edilen makinede yer alan tabancaları değiştirme isteğini davalıya bildirdiğini, davalının tabancaları sökerek teslim aldığını,

tabancaların fatura bedelinin 11.520,00-Euro olduğunu ve bu işlem için iade faturası kesildiğini, o tarihte kurun 7.890-TL olduğunu, iade olunan tabancaların yerine alınan yeni tabancaların satın alındığı tarihte ise kurun 16.00-TL olduğunu, aradaki farkın ise 16.00 - 7.890 = 8.110-TL olduğunu, müvekkilinin kur farkı nedeniyle zararının 93.427-TL olup kur farkından doğan zararın Euro bazında 5.839-Euro olduğunu, davacının mal sattığı yabancı firmaların boya nedeniyle yaşadıkları sıkıntı üzerine şirkete dönerek ayıplı mal teslimi nedeniyle bedelde indirim istediklerini,

bunun için müvekkilinin toplam olarak 11.252,00-Euro zararının bulunduğunu, davalının imal etmiş olduğu makinenin fırın hattının 1,5 metre olarak çalıştığını, fırının sözleşme ile vaat edilenin yarısı kadar iş çıkardığını, bunun da müvekkilinin maliyetlerini arttırdığını, bu durumun tabancaların çalışmasını da etkilediğini ve boya masrafının da iki katına çıktığını, davalı tarafından imal edilen makinenin ayıplı olmasın nedeniyle değiştirilen tabancaları için şimdilik 500,00-Euro, tabancalardaki boya kaynaklı zarar için 500,00-Euro, fırının vaad edildiği gibi çalışmaması nedeniyle işçilik zararı olarak 1.000,00-TL,

doğalgaz kaynaklı zararı için 1.000,00-TL, kimyasal temizleme bedeli zararı için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000,00-TL, davacı tarafından yaptırılan delil tespiti için harcanan 1.825,40-TL’nin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı itirazlarının bulunduğunu, davalının sözleşme ve proje gereğince edimini eksiksiz şekilde ifa ettiğini, davacı tarafından Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2021/491 D.İş sayılı dosyasına konu tespit dosyasına delil olarak sadece mahkemeye de kendileri tarafından sunulan ... nolu formu üzerinden yaptırdığını, davaya konu makine de boyanacak malzeme ölçülerinin davacı tarafça 0,4-6 mm yerine 0,4-8 mm şeklinde değiştirildiğini, davacının sözleşmenin aslı bu şekilde ve müvekkil tarafından kendisine bu şekilde taahhütte bulunulmuş gibi dava açtığını,

sözleşmede olmayan ve bu konuda tarafların anlaşmadığı bir hususta inceleme yaptırarak bunu ayıp olarak nitelemenin hukuken mümkün olmadığını, ... nolu teklif formunda ve sözleşmede açıkça ''bu tesis 0,4-6 mm kalınlıktaki teller içindir'' şeklinde görüldüğünü, bundan daha kalın teller için (0,4-8 mm) taraflar arasında bir anlaşma olmadığını, bunun makinenin ayıplı olduğunu göstermeyeceğini, şayet işin başında müvekkilden talep edilmiş olsa 0,4-8 mm boyayabilen tesisin kurulacağını,

davacının mal teslim alındıktan sonra alıcının 8 günlük süre içerisinde malı detaylı incelemek veya ilgili kişilere yahut servis niteliğindeki yerlere götürerek malının inceletilmesi gerektiğini, söz konusu tesisin davacıya 16.03.2021 tarihinde teslim edildiğini, makinenin teslim edildiği tarihten Ekim 2021 tarihine kadar davacının iddia edilen ayıptan haberdar olmamasının ya da tesisin hiç kullanılmadığını söylemesinin abesle iştigal olduğunu, davacının imalattan sorumlu olan oğlu ...'nin 30/06/2021 ve 01/07/2021 tarihlerinde çok güzel çalıştığını söyleyerek 2 adet videoyu Whatsapp üzerinden davalı firma yetkilisi...'e gönderdiğini,

topraklamayı yapmadıkları halde 4 yerine 6 adet bahçe çiti boyadığını gösteren videoların bulunduğunu, davacının belirttiği gibi tabancaları iade etmeden önce de kendisinin davalı müvekkiline (dava tarihi itibariyle) 21.520 Euro borcunun bulunduğunu, 11.520 Euro iade faturasını kabul ederek borcundan düşüldüğünü, bu şekilde 10,000-Euro borcunun bulunduğunu, hiç ödemediği bir paranın kur farkı zararının olamayacağını, Euro ile satılan ürünün aynı fiyattan Euro ile almasında kur farkı olmayacağını, müvekkilinin hiçbir şekilde bahsi geçen ürünleri tam otomatik olarak boyayacağını taahhüt etmediğini,

teklif dosyasında ve sözleşmede 2 adet manüel tabanca olduğunu, bu tesisin tüm dünyada bu şekilde satıldığını, davacının sözleşme dışına çıkarak ürünlerin tamamının otomatik olarak boyanmasını istediğini, bu nedenle boya miktarını arttırmak zorunda kaldığını, bunun için de boya kalınlık farkı oluşması ve çok kalın boyadıkları için ürünün pişmeme ihtimalinin bulunduğunu, hem boya kalın olup, hem de tel kalınlığı 8 mm olduğu için daha uzun bir sürede pişmesi gerektiğini, sadece konveyör hızını düşürmenin yeterli olduğunu, teklif formunun 30. sayfasında konveyör hız aralığının: 0-5 m/dk olduğunu,

4 mm'den ince ürünlerin daha hızlı boyandığı gibi 6 mm'den daha kalın ürünlerin de daha yavaş boyanabildiğini beyanla davanın reddini talep etmiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirketten olan alacağı nedeniyle davalı aleyhine Kayseri Genel İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, borçlunun itirazı üzerine takibin durdurulduğunu, davalı borçlunun itirazının haksız olduğunu, taraflar arasındaki ... proje numaralı toz boya tesisi ve ekipmanları ile ... model süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanları satış kurulumu için davalının müvekkili firma ile anlaştıklarını, söz konusu anlaşmada müvekkili firmanın edimini yerine getirdiğini,

davalı tarafça Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/211 Esas sayılı dosyası üzerinden müvekkili aleyhine dava açıldığını, yargılamanın kolaylaştırılması ve usul ekonomisi yönünden iş bu davanın Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/211 Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini, itirazın iptali ile Kayseri Genel İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyası üzerinden takibin devamına, borçlunun borcu itirazının iptaline ilişkin takibin devamına, itiraz eden borçlu aleyhine alacağını %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, yargılama giderlerinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

Davalı taraf birleşen dava dosyasına cevap dilekçesi sunmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ

Mahkemece; asıl dava yönünden teknik bilirkişi tarafından düzenlenen rapora göre makinede ayıp bulunduğu ve ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu, davacı tarafça ayıp ihbarında bulunulduğu ve bu ihbarın whatsapp yoluyla yapıldığının iddia edildiği, söz konusu kayıtların incelenmesinde ... olarak kayıtlı kişiye ayıba ilişkin olarak "boyalar dökülüyor, aparatı acil yaptır ..." şeklinde mesaj gönderildiği, karşılığında "üst kısımlarda ve ortalarda açık yer var" şeklinde cevap verildiği, söz konusu mesajlaşmalarda ayıbın türünün ne olduğu, malda ne şekilde var olduğu, ayıbın niteliği, ayıplı olduğu söylenen malın miktarının açıkça belirtilmediği,

bunun yanında ihbar yapıldığı ileri sürülen kişinin davalı şirketteki konumunun ne olduğuna ilişkin dosya kapsamında delil bulunmadığı, bu nedenlerle geçerli bir ayıp ihbarından bahsedilemeyeceği, öte yandan malın 16/03/2021 tarihinde davacıya tesliminin yapıldığı dikkate alındığında bu tarihten sonraki ilk mesajlaşma tarihinin 30/06/2021 olduğu,

üründeki ayıp açık ayıp olduğuna göre ayıp ihbarı geçerli olsa bile 2 iş günü süresi içerisinde yapılmadığından yine davacının ayıptan kaynaklı haklarını kullanamayacağı, davacının bu tarihten evvel ayıp ihbarının yapıldığını iddia etmemesine göre bu hususta tanık dinlenmesinde de hukuki yarar olmadığı anlaşıldığından süresinde ayıp ihbarı yapılmaması nedeniyle asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Birleşen Kayseri 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2024/35 Esas sayılı dosyasında ise; yüklenici olan birleşen davacının 14/08/2020 tarihli sözleşmeden kaynaklı bakiye bedelin tahsili amacıyla başlattığı Kayseri Genel İcra Dairesi'nin...Esas sayılı icra takip dosyasına yapılan itirazın iptalini talep ettiği, asıl dava dosyasında alınan 11/08/2023 tarihli bilirkişi raporunda mali müşavir bilirkişi tespitlerine göre dava konusu boyama tesisi bakımından ticari defterlere göre 230.000 Euro bedelli faturanın taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğu,

sözleşme kapsamında 80.000 Euro ödemenin peşin, kalan 150.000 Euro ödemenin ise 10 eşit miktarda seri vadeli çeklerle ödenmesinin kararlaştırıldığı, 80.000 Euro ve 130.000,00-TL'lik ödemenin yapıldığının taraf defterlerinde kayıtlı olduğu, ayrıca 11.520 Euro boya tabanca bedelinin de davalıya iade edildiği, yapılan çekli ödemeler de euroya çevrildiğinde davalı iş sahibinin halen davacı yükleniciye 13.090,28 Euro tutarında borçlu olduğu,

yapılan bu hesaplamaya taraf vekillerince de itiraz edilmediği de nazara alındığında icra takip tarihi itibariyle davalının davacıya 13.090,28 Euro bakiye borcu bulunduğu tespit edildiğinden birleşen davada yeniden mali müşavir bilirkişi raporu alınmasında hukuki fayda görülmeyerek ve davalının birleşen davaya cevap dilekçesi sunmaması nedeniyle toplanacak delili de bulunmadığından açılan davanın kabulüne karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEP VE GEREKÇESİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı firma ile ...proje nolu toz boya tesisi ve ekipmanları ile ... model süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanlarının imalatı için 14.08.2020 tarihinde eser sözleşmesi imzaladığını, müvekkilinin sözleşme gereğince üzerine düşen yükümlülükleri eksiksiz olarak yerine getirdiğini, davalı tarafça ekipmanların montajının 16.03.2021 tarihinde tamamlandığını, ekipmanların tesliminden sonra,

açık ayıp için yasaya uygun ihbar süresi içerisinde gerekli kontrollerin müvekkili tarafından gerçekleştirildiğini, makinenin kullanılmaya başlandığını, makine kullanılmaya başladıktan sonra sözleşmeye uygun olarak çalışmadığının fark edildiğini, bu durumun ayıbın gizli ayıp olduğunun bir göstergesi olduğunu, ekipmanlarda açık ayıp olduğunu kabul etmediklerini, sorun fark edildikten sonra davacıya bildirildiğini, davalı tarafın kendi denemelerinde de aynı sonucu aldıkları gerekçesiyle makineyi düzeltemeyeceğini bildirdiklerini, bunun üzerine müvekkilinin delil tespiti davası açtığını,

dava sonucunda boya püskürtme tabancalarını değiştirdiğini, ancak hatalı üretimin devam ettiğini, makinelerin vaat edilen hızda çalışmadığını, müvekkilinin zarara uğradığını, ihracat ürünlerinden iade aldığını, 2 ve 8 günlük bildirim sürelerinde gerekli kontroller yapılmış olmasına karşın, makinedeki ayıbın belli bir süre kullanım sonrasında ortaya çıktığını, bu nedenle TBK m.223 yasa hükmünün uygulanması gerektiğini, tanık dinletme taleplerinin mahkemece reddedildiğini, müvekkilinin adil yargılanma ve hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğini ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLER

İddia, savunma, icra dosyası, bilirkişi raporu ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgeler.

İSTİNAF NEDENLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nun 355. maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesinde; Asıl dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkin, birleşen dava ise aynı ilişkiden kaynaklı olarak itirazın iptali ve icra inkar tazminatı istemine ilişkindir.

Somut olayda, taraflar arasında yapılan ... proje numaralı Toz Boya Tesisi ve ekipmanları ile ... model Süpürgeli otomatik kabin ve ekipmanlarına ait 14.08.2020 tarihli sözleşme uyarınca sözleşmeye konu boyama tesisinin davacıya 230.000,00-Euro+KDV bedel ile fatura edildiği, sözleşmeye göre davalı tarafından imal edilecek ürünün 90 gün içinde tamamlanarak 5-6 hafta içerisinde de montajının yapılacağı, 16/03/2021 tarihinde ürünün montajının tamamlandığı hususunun tarafların kabulünde olduğu, davalı tarafça sunulan sözleşme aslının incelenmesinde boyanacak malzeme ölçüleri kısmında kalınlık ölçüsünün 0,4-6 mm olarak,

boyanabilecek maksimum ölçüler kısmında kalınlık ölçüsünün 0,4-6 mm olarak gösterildiği, davacı tarafça sunulan sözleşmede ise bahsi geçen kalınlık ölçülerinin üzeri el yazısı ile silinip değiştirilerek ilkinde "0,4-8 mm 8x6x8 ebatlar 4 lü Asma", ikincisinde ise "8 mm" olarak yazıldığı,

davacı imal edilen eserde ayıp olduğundan bahisle Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2021/491 D.iş Esas sayılı dosyası üzerinden tespit yaptırdığını, yine davalıya bu konuda ihtarda bulunulduğunu, delil tespiti sonrasında “...” adı verilen boya püskürtmeye yönelik parçayı değiştirdiğini ve eşit püskürtme konusunda başarı sağlandığını ancak makinenin sözleşme ile vaat edilen hızla çalışmadığını, bu hızda çalıştırıldığında ürünün pişmediğini, sözleşme çerçevesinde davalı şirkete olan borcunu ödediğini ileri sürerek, oluşan zararının giderilmesini talep etmiştir.

Davalı taraf ise; sözleşme ile davacıya boyanacak malzeme ölçüleri kısmında kalınlık ölçüsünün 0,4-6 mm olarak vaat edildiğini, davacının ise daha kalın malzemeler boyamaya çalıştığı için sorun yaşandığını, ayıp ihbarının süresinde olmadığını savunarak asıl davanın reddini, birleşen davada ise; sözleşme bedelinin tahsil edilemediğini ileri sürerek bakiye alacak için yapılan icra takibine vaki itirazın iptalini talep etmiştir.

Davacı tarafça yaptırılan tespit dosyasında hazırlanan 03.12.2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "Konveyör hızının 2 m/dk hızla çalıştığı, 8 mm duble panel çit telinin dörtlü asım boyama sonunda çit teli iç kısımları ve bağlantı noktalarında boya olmadığı ya da yetersiz olduğu, aynı çit üzerinde farklı yerlerde yapılan ölçümlerde boya kalınlığının 59µm ile 298µm arasında değişen farklı değerler olduğu, boyama işlemi sonunda çit telleri üzerine boyanın zayıf tutunduğu, bir metal parça ile hafif bir şekilde toz vurulduğunda boyanın metal üzerinden soyulup kalktığı, toz boyama makinesinin 1 saatte en az 150 adet çit kapasitesiyle çalıştığı" belirtilmiştir.

Mahkemece aldırılan bilirkişi kök ve ek raporunda özetle.

31.05.2023 günü yapılan ilk keşifte makinenin çalışmadığı, 07.08.2023 günü tesiste yapılan 2. inceleme sonrasında tesisin çalıştığı ve dava konusu ürünlerin hatta alınarak boyama işleminin yapıldığı, fırın sıcaklığının 220°C olarak ayarlandığı ancak fırının sıcaklığının 207°C olduğu, fırın konveyör hızının ise 1,5 m/dk olduğunun görüldüğü, makinede yapılan incelemede, makinedeki boya tabancalarının davacı firma tarafından ... marka ile değiştirildiği, bunun sonucunda yapılan üretimde; tel çitlerin boyaları aldığı,

malzemenin kaynak yerleri, üst, ara ve orta kısımlarda boyaların tuttuğu, boyada homojenlik olduğu ve 4'lü boyamanın yapıldığının görüldüğü, bununla birlikte keşif esnasında kabin konveyör hızının 1,50 m/dk olduğu, sözleşmede ise kabin konveyör hızının 2 m/dk olduğu, toz boya pişirme fırının sıcaklık değerinin keşifte 207°C olarak görüldüğü ve bu değer için sıcaklık seviyesinin fırında 220°C olarak ayarlandığı, dolayısı ile arada 13°C lik sıcaklık farkı olduğunun tespit edildiği, dolayısıyla makinede ayıplı üretim bulunduğu, söz konusu ayıbın kullanım ile ortaya çıktığı ve ayıbın açık ayıp niteliğinde olduğu,

14.08.2020 tarihli satış teklifi ve aynı tarihli sözleşmeye aykırılık teşkil ettiği, Doğalgaz, Kimyasal Temizleme ve Boya ücreti olarak toplam zarar miktarının 227.693,61TL olduğu, davacı tarafından davalıya whatsapp üzerinden yapılan ayıp ihbarı kapsamında mevcut yazışma içerikleri yönünden; ayıbın türü, malda ne şekilde var olduğu, ayıbın niteliği, ayıplı olduğu söylenen malın miktarı hususlarında emsal Yargıtay kararı gereği aranan niteliklerin varolup olmadığı hususunda takdirin Sayın Mahkemeye ait olduğu, taraf defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde yapıldığı, e-defterlerin beratlarının olduğu,

defterlerin bu haliyle HMK 222/2 ye uygun olduğu, taraf defter kayıtlarında davaya konu boyama tesisi bedelinin ve ödemeler ile iade faturasına dönük kayıtların yer aldığı, taraflar arasında davaya konu boyama tesisi dışında da ticari ilişkinin var olduğu, her iki ticari ilişki ayrı ayrı incelendiğinde; boyama tesisi bakımından davacının davalıya 13.090,28-Euro borçlu olduğu dava tarihi itibari ile de Türk Lirası karşılığının 215.071,99-TL (13.090,28x16,4299) olduğu, diğer ticari ilişki bakımından; davacının davalıdan 25.750,01-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir.

Mahkemece yazılı gerekçe ile asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, karar asıl dosyada davacı birleşen dosyada davalı vekilince istinaf edilmiştir.

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 477/3. ( 818 sayılı BK'nın 362/3.) maddesi, "Eserdeki ayıp sonradan ortaya çıkarsa iş sahibi, gecikmeksizin durumu yükleniciye bildirmek zorundadır; bildirmezse eseri kabul etmiş sayılır." hükmünü içermektedir.

Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak, imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; iş sahibi, açık ayıplarda 6098 sayılı TBK'nın 474 (818 sayılı BK'nın 359), gizli ayıplarda ise 6098 sayılı TBK'nın 477. (818 sayılı BK'nın 362.) maddeleri hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde, 6098 sayılı TBK'nın 475. (818 sayılı BK'nın 360.) maddesinde tanınan hakları kullanabilir.

Ayıplı eser sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan eserdir. Diğer anlatımla ayıp, bir malda ya da eserde sözleşme ya da yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken niteliklerin bulunmaması ya da bulunmaması gereken bozuklukların bulunmasıdır. Ancak, kasten sakladığı bozukluklarla, usulüne uygun yapılan gözden geçirmede fark edilemeyecek ayıplar için yüklenicinin sorumluluğu devam eder.

Eğer, meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edilir. Açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede (TBK m.474); gizli ayıplar da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir (TBK m. 477).

Ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibi bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılır. Eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığı kabul edilir. Ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığı her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Ne var ki, ayıp ihbarının süresinde yapılıp yapılmadığının da mahkemece re'sen gözetilmesi mümkün değildir.

Diğer bir anlatımla, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı mahkemece re'sen gözetilmeyip, yüklenicinin bu hususu def'i olarak ileri sürmesi gerekir. (YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E. 1979/80 K. sayılı ve Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.)

Öte yandan, YHGK'nın 13.05.2009 tarih ve 13-160 E., 185 K. sayılı ilamında da açıklandığı üzere, ayıp ihbarı kural olarak şekle tabi bulunmayıp içeriği itibariyle ayıptan karşı tarafın haberdar olmasını sağlamaya elverişli her türlü ihbarın, ayıp ihbarı olarak kabulü mümkün olup, tespit dilekçesinin ya da raporunun tebliği işleminin de ayıp ihbarı niteliğinde olduğunun kabulü gerekir.

İmâl edilen eserde ayıp varsa, iş sahibi tarafından süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunulması şartıyla dava tarihinde yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu'nun 475. maddesinde sayılan seçimlik haklarından birisini kullanabilir. 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde ayıp halinde iş sahibine üç seçimlik hak tanınmıştır.

Bunlar eserin kullanılamayacak ve kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı ya da sözleşme hükümlerine aykırı olması halinde sözleşmeden dönme, ayıp oranında bedelden indirim isteme ve aşırı bir masraf gerektirmediği takdirde onarımı isteme ya da onarım bedellerini talep etme hakkıdır.

Bununla birlikte iş sahibinin eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelini talep edebilmesi için iş bedelinin tamamının ödenmesi gerekir. İş bedelinin tamamının ödenmemesi halinde giderim bedeli değil varsa fazla ödemenin istirdatı talep edilebilir. Fazla ödeme de götürü bedel usulüyle, belirlenen imalat bedeline göre kanıtlanan ödemeler dikkate alınarak belirlenecektir.

Götürü bedelli işlerde iş bedelinin tamamen ödenmemesi halinde iş sahibinin eksik işlerin tamamlanması bedelini talep etmesi mümkün olmayıp yüklenicinin hakettiği iş bedelinin eksiklikler de dikkate alınarak gerçekleştirdiği imalâtın işin tamamına göre oranı belirlenip bu oranın götürü bedele uygulanmak suretiyle hesaplanması ve yapılan ödeme de düşülerek eksik iş bedeli ya da fazla ödeme olup olmadığının belirlenmesi gerekir.

İş bedelinin tamamen ödenmiş olması halinde ise eksik ve ayıplı işlerin bedeli mahalli piyasa rayicine göre çözümlenmelidir. (15.H.D.2015/415 -2015/4962)

Eksik ve ayıplı işlerin giderim bedelinin; eksik işlerde teslim, ayıplarda da tespit ve ihbarından sonra dava açmak için gereken makul süreden sonraki mahalli piyasa rayiçleri ile hesaplanması gerektiği Yargıtay içtihatları kabul edilmektedir. 6098 sayılı TBK'nın 114/II maddesi gereğince haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağından 6098 sayılı TBK'nın 52. maddesi gereğince zararın artmasına zarar görenin etkili olması halinde artan zarardan yüklenici sorumlu olmayacaktır. Başka bir anlatım ile eksik veya ayıpların giderim bedelinin gecikmeli olarak istenmesine bağlı fiyat artışlarına gecikerek dava açmak suretiyle iş sahibi etkili olduğunda, artan zarardan yüklenici sorumlu tutulamayacaktır.

Dosya kapsamında alının kök bilirkişi raporunda ayıbın kullanım sonucu ortaya çıktığı belirtilmiş iken, ek bilirkişi raporunda da ayıbın gözle görülebilir açık ayıp olduğu belirtildiği gibi mahkemece raporlar arasındaki çelişki giderilmeksizin ayıbın açık ayıp olduğu kabul edilmiş ve ihbarın süresinde yapılmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmiştir.

Ancak öncelikle, ayıbın türü noktasında raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi, yine ayıp ihbarı tanık dahil her türlü delil ile kanıtlanabileceğinden bu hususta tarafların delilleri toplanıp davacının fazla ödemesi bulunup bulunmadığının tespiti ile hasıl olacak sonuca uygun olarak karar verilmesi gerekirken, mahkeme tacirlerin basiretli olarak davranması gerektiği, davacının süresi içinde ihbar mükellefiyetinde bulunulmadığı gerekçesiyle asıl davanın reddine karar verilmiş olması doğru olmayıp kararın bu nedenle kaldırılması gerekmektedir.

Mahkemece birleşen davada bilirkişi raporuna itiraz olmadığı, birleşen dava dilekçesinin davalıya tebliğine rağmen cevap vermediği ve toplanacak delili de bulunmadığı gerekçesiyle davayı kabul etmiş ise de; birleşen davanın asıl davada alınan bilirkişi raporu sonrası açıldığı, mahkemece icra takibine konu alacak aslına itiraz edilmişken, birleşen davaya ilişkin inceleme yapılmadığı halde takipten önce alınmış bilirkişi raporuyla davanın kabul edilmesi hatalı olup kararın bu nedenle de kaldırılması gerekmektedir.

Yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜ M

Yukarıda açıklanan nedenlerle,

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

2-Kayseri 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2024 gün ve 2022/211 Esas 2024/567 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Dosyanın yeniden yargılama yapılarak karar verilmek üzere kararı veren İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde yatırana iadesine,

5-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-İstinaf kanun yoluna başvuranın yaptığı istinaf giderlerinin kararın niteliği gereği İlk Derece Mahkemesinde yeniden yapılacak yargılamada dikkate alınmasına,

7-Kararın taraflara Mahkemesince tebliğine,

8-İİK. 36/5.maddesi uyarınca kaldırmanın niteliğine göre; borçlu ... tarafından Kayseri Genel İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyasına yatırılan teminatın iade edilmesine,