Yargıtay 11. Ceza Dairesi E.2024/6519 K.2025/16534

Kanun’un 155/2, 62, 52/2-4 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis ve 66.640,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına, karar verilmiştir.

II. TEMYİZ SEBEPLERİ

1.Sanık müdafiinin temyiz isteği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna, suçun unsurlarının oluşmadığına, vekalet ücreti alacağının bulunduğuna, beraat kararı verilmesi gerektiğine, 2.Cumhuriyet Savcısını temyiz isteği; sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına, 3.Katılan vekilinin temyiz isteği; eylemin nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna, 5237 sayılı TCK'nın 53/5. maddesinin uygulanmasına, İlişkindir.

III.GEREKÇE Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp,onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı,sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır.

Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK'nın 158/1-i bendinde serbest meslek sahibi kişiler tarafından mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi hali nitelikli dolandırıcılık olarak kabul edilmiş, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 65/2 maddesinde serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlanmış, aynı kanunun 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denilmiştir.

Aynı yasanın 37. maddesinin 4. bendinde ise, gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle uğraşanların bu işlerinden doğan kazançların bu kanunun uygulanmasında ticari kazanç sayılacağı belirtilmiştir.

Kanunda kendi nam ve hesabına mesleğin gerektirdiği etik kurallara uygun olarak çalışması gereken kişilerin toplumda kendilerine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlemeleri hali nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlenmiş ise de, bu bendin uygulanabilmesi için failin serbest meslek mensubu olması ve dolandırıcılık suçunu da mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi gerekir. İlk Derece Mahkemesinin "... ...

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.03.2021 tarih, 2019/15-2 Esas, 2021/67 Karar sayılı içtihadına da yansıdığı üzre, güveni kötüye kullanma suçunda malın teslimi belirli biçimde kullanılmak için hukuka, yöntemlere uygun, aldatılmamış özgür bir iradeye dayanılarak tesis edildiği hâlde, dolandırıcılık suçunda hileli davranışlar kullanılarak sakatlanmış, özgür olmayan bir iradeye dayanmakta olup dolandırıcılık suçunda başlangıçta zilyetliğin hileli davranışlar kullanılarak elde edilmesi,

malın teslimi öncesi aldatma kastı bulunmakta olup buna karşın güveni kötüye kullanma suçunda ise, başlangıçta failde olmayan, sonradan oluşan bir kast söz konusu olup mal fer'i zilyet sıfatına haiz faile belli amaçlar için tevdi edildikten sonra, iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kast oluşmaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 14.11.2017 tarihli ve 753-468, 24.09.2013 tarihli ve 1358-389, 04.06.2013 tarihli ve 1353-2 87... .02.2013 tarihli ve 1379-60 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir. Eldeki somut olayda, sanık avukat 5 07... parsel A blok 13 numaralı ... Mah. ... Caddesinde Bulunan Dükkan;21 25... parsel A2 blok 22 numaralı ... Mahallede bulunan daire;12 68... parsel ... Mah. .../... adresinde bulunan arsa;1258 73... parsel ...

Mah. .../... da bulunan tarla;41 00... parsel de bulanan ... Mah. ... Sokak 48/3 .../... da bulanan taşınmaz ve 168 60... parsel ... Mah. 438.

Sokak 2/15 .../ ... da bulanan taşınmazı serbest meslek erbabı olarak avukat sıfatıyla ,önccsinde vekilliğini üstlendiği ve devam ettiği müvekkili müteveffa da yarattığı güvenden faydalanarak fakat güveni kötüye kullanma suçunun manevi unsurundan ayrık olarak başından itibaren aldatma kastı hareket ederek,mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle avukat sıfatıyla taşınmazların bizzat kendisine devrinin daha güvenli ve şüphe yaratmayacağı bilgisi empoze edip müteveffanın iradesini fesata uğratarak ,esasen başından itibaren iade etmemek saiki ile devrini sağladığı,

halbuki güveni kötüye kullanma suçunda başlangıçta olmayan ve sonradan oluşan bir kast söz konusu olup malın iade edilmesi aşamasında malın tesliminden sonra kastın oluştuğu;193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65/2 maddesinde, “serbest meslek faaliyeti, sermayeden ziyade şahsi mesaiye ilmi veya meslek bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır” şeklinde tanımlandığı, aynı Kanun'un 66. maddesi ise “serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenler serbest meslek erbabıdır” denildiği,4.

Fıkrasında "Dava vekilleri" serbest meslek erbabı olarak sayıldığı hususları birlikte dikkate alınarak, sanık avukatın sübut bulan eyleminin mesleği gereği kendisine duyulan güveni kötüye kullanmak suretiyle işlemesi nedeniyle nitelikli dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığı" yönündeki gerekçesi ve kabulü ile tüm dosya kapsamından,

sanık ...'ün daha önceden vekilliğini üstlendiği ve suç tarihi itibariyle hali hazırda bir kısım hukuk mahkemelerine konu davalarını takip etmesi nedeniyle müteveffa ... üzerinde serbest meslek erbabı olarak oluşturduğu güveni kötüye kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediği sabit iken suç vasfında hataya düşmek suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

IV. KARAR

Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle ... Bölge Adliye Mahkemesi 19. Ceza Dairesinin, 13.03.2024 tarihli ve 2023/937 Esas, 2024/332 Karar sayılı kararının kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304/2-b maddesi uyarınca takdîren ... Bölge Adliye Mahkemesi