Yargıtay 12. Ceza Dairesi E.2023/4558 K.2023/5174

Başsavcılığının 14.06.2021 tarihli ve 2021/88425 soruşturma, 2021/51682 sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yapılan itirazın, İstanbul Anadolu 4. Sulh Ceza Hâkimliğinin 14.09.2021 tarihli ve 2021/3662 değişik iş sayılı kararı ile reddine kesin olarak karar verildiği anlaşıldı.

Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 309 uncu maddesinin birinci fıkrası uyarınca, 29.03.2023 tarihli ve 94660652-105-34-26307-2021-Kyb sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.05.2023 tarihli ve KYB-2023/40871 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:

I. İSTEM

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.05.2023 tarihli ve KYB-2023/40871 sayılı kanun yararına bozma isteminin. “Dosya kapsamına göre, müşteki vekilinin şikayetinde özetle, müştekinin diş etlerinin fazla görünüyor olmasından dolayı sadece estetik amaçlı olarak 2015 yılı içerisinde Marmara Üniversitesi Diş Hekimliği Üniversitesinde öğretim görevlisi olan Prof. Dr. ... tarafından muayene edilmesini takiben ...

Bölge Hastanesinde adı geçen şüpheli tarafından ameliyat edildiğini, sonrasında birçok sorun yaşadığını, en son 04/03/2017 tarihinde tekrar bir ameliyat geçirdiğini, şüpheli tarafından yapılan ameliyatlar ve diğer tıbbi uygulamalar neticesinde sol çene ucunda başlayıp dudağına kadar olan bölgede uyuşukluk, sızı ve ağrı meydana geldiğini, 2020 Haziran ayında da şüphelinin tavsiyesi üzerine bir çok kez lazer seansı uygulanmasına rağmen rahatsızlıklarının düzelmediğini,

şüphelinin basit bir diş teli uygulaması ile tedavi yapabilecekken müştekiyi riskler konusunda bilgilendirmeksizin çift çene ameliyatı yaparak mağduriyetine neden olduğunu iddia etmesi üzerine yürütülen soruşturma neticesinde, altı aylık şikayet süresinin geçtiğinden bahisle İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de.

1- Taksirle yaralama suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 89. maddesinde hükme bağlanmış olup, aynı maddenin 5. fıkrası gereğince, 1. fıkrası kapsamı dışında bulunan bilinçli taksir hali hariç şikayete tabi olduğu ve şikayet süresinin fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren 6 aylık süre içerisinde kullanılması gerektiği ancak müştekinin bu süre içerisinde şikayet hakkını kullanmadığı gerekçesi ile takipsizlik kararı verildiği ve anılan takipsizlik kararına yapılan itirazın da reddedilmiş olduğu,

Suçun niteliği değerlendirildiğinde kamu görevlisi olan şüpheli doktor hakkında soruşturmaya başlanabilmesi için soruşturma izninin alınmasının ön şart olmasına karşın dosyada bu iznin bulunmadığı, iki farklı yolu bulunan izin prosedüründen hangisinin seçilerek izin talebinde bulunulacağının anlaşılması için görevli doktorun kadrosunun üniversitede yer alıp almadığı,

üniversite dışında sürekli olarak ameliyatın gerçekleştirildiği hastanede bağlı olduğu kurumdan izinli şekilde çalışıp çalışmadığının araştırılarak şayet sürekli olarak çalışıyorsa, 27 Mayıs 2022 tarihli ve 31848 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 14. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na ilave edilen Ek-18. maddeye göre,

sürekli çalışmıyor yahut çalıştığı kurumdan izinsiz şekilde ameliyat gerçekleştirmiş olması durumunda ise 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 53/c maddesinde düzenlenen “ceza soruşturması usulü”ne göre soruşturma izni istenmesi ve hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle müştekiye anılan süreç boyunca uygulanan ameliyat, tedavi, tahlil, tetkik v.b. tıbbi işlemlere ilişkin ve şüpheli doktorun görev alanı, eğitim düzeyi, kadrosu,

görevlendirmesi hakkındaki bilgi ve belgelerin dosya arasına alınarak sonucuna göre anılan prosedürlere uygun şekilde soruşturma izni istenmesi gerektiği gözetilmeden. 2- Kabule göre de, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 89. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, "Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.

Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz.” şeklindeki hükme göre, somut olayda müştekinin yanlış ameliyat ve tedavi sonucu yaralanması bakımından kesin doktor raporu aldırılıp yaralanmanın 5237 sayılı Kanun’un 89. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında sayılan nitelikli yaralanma hallerine uyup uymadığı belirlendikten sonra şüphelinin hukuki durumunun değerlendirilmesi yapılarak,

kesin rapora göre yaralanmanın 89/1. madde kapsamında kalması halinde şikayetin süresinde yapılmaması nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebileceği, zira yaralanmanın aynı maddenin 2 veya 3. fıkralarına göre nitelikli olması halinde soruşturmanın şikayete bağlı olup olmadığının belirlenmesi için olayda bilinçli taksir bulunup bulunmadığın araştırılması gerekeceği, soruşturma dosyası kapsamında ise hekim raporunun bulunmadığı nazara alındığında, öncelikle müşteki ve şüphelinin ayrıntılı ifadelerinin alınması,

müşteki hakkında anılan süreç boyunca uygulanan ameliyat, tedavi, tahlil, tetkik vb. tıbbi işlemlere ilişkin tüm bilgi ve belgelerin dosyaya temin edilmesini takiben, uygulanan tedavi ve işlemlerde şüphelinin kusur durumunun tespit edilebilmesi için dosyanın kül halinde adli tıp kurumuna gönderilerek yapılacak inceleme sonucuna göre şüphelinin hukukî durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden.

Eksik soruşturmaya dayalı olarak verilen kovuşturmaya yer olmadığına dair karara yönelik itiraz üzerine soruşturmanın genişletilmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde itirazın reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.

II. GEREKÇE

1.5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 89. maddesinin 5. fıkrasında "Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi halinde şikâyet aranmaz.” İbaresi yer almaktadır. 2.5271 sayılı Kanun’un, “Cumhuriyet savcısının kararına itiraz” başlıklı 173 üncü maddesinin, inceleme konusu ile ilgili olan üçüncü fıkrası; “...

(3) Sulh ceza hâkimliği, kararını vermek için soruşturmanın genişletilmesine gerek görür ise bu hususu açıkça belirtmek suretiyle, o yer Cumhuriyet başsavcılığından talepte bulunabilir; kamu davasının açılması için yeterli nedenler bulunmazsa, istemi gerekçeli olarak reddeder; itiraz edeni giderlere mahkûm eder ve dosyayı Cumhuriyet savcısına gönderir. Cumhuriyet savcısı, kararı itiraz edene ve şüpheliye bildirir. ...” Şeklinde düzenlenmiştir.

3.Suç tarihinden sonra, 27 Mayıs 2022 tarih, 31848 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 7406 sayılı Türk Ceza Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un (7406 sayılı Kanun) 14 üncü maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu'na (3559 sayılı Kanun) aşağıda yer verilen 18 inci madde eklenmiştir.

Buna göre; ''EK MADDE 18- Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar hariç olmak üzere, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensuplarının sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbi işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılan soruşturmalar hakkında 2/12/1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanır.

Soruşturma izni, Sağlık Bakanlığı bünyesinde kurulan Mesleki Sorumluluk Kurulu tarafından verilir. Mesleki Sorumluluk Kurulu, özel sağlık kurum ve kuruluşları ve vakıf üniversitelerinde görev yapan hekim ve diş hekimleri ile diğer sağlık meslek mensupları bakımından il sağlık müdürlüklerinde görevli başkan veya yardımcılarını da ön inceleme yapmak üzere görevlendirebilir.

Soruşturma izni verilmesine ilişkin 4483 sayılı Kanunun 7 nci maddesindeki süreler, iki kat olarak uygulanır. Mesleki Sorumluluk Kurulunun kararlarına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine itiraz edilebilir.” Denilmektedir.

4.Gerekçemizin birinci maddesinde yer verildiği üzere 5237 sayılı Kanun'un 89 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince birinci fıkrası kapsamı dışında bulunan bilinçli taksir hali hariç şikayete tabi olan davaya konu taksirle yaralama suçuna ilişkin şikayet süresinin fiilin ve failin öğrenilmesinden itibaren 6 aylık süre içerisinde kullanılması gerektiği ancak müştekinin bu süre içerisinde şikayet hakkını kullanmadığı gerekçesi ile takipsizlik kararı verildiği ve ikinci maddedeki düzenleme uyarınca takipsizlik kararına yapılan itirazın da kesin olarak reddedildiği anlaşılmıştır.

5.Suçun niteliği değerlendirildiğinde kamu görevlisi olan şüpheli doktor hakkında soruşturmaya başlanabilmesi için soruşturma izninin alınmasının ön şart olmasına karşın dosyada bu iznin bulunmadığı, iki farklı yolu bulunan izin prosedüründen hangisinin seçilerek izin talebinde bulunulacağının anlaşılması için görevli doktorun kadrosunun üniversitede yer alıp almadığı,

üniversite dışında sürekli olarak ameliyatın gerçekleştirildiği hastanede bağlı olduğu kurumdan izinli şekilde çalışıp çalışmadığının araştırılarak şayet sürekli olarak çalışıyorsa, yukarıda değinilen Ek-18 inci maddeye göre, sürekli çalışmıyor yahut çalıştığı kurumdan izinsiz şekilde ameliyat gerçekleştirmiş olması durumunda ise anılan Kanun'un 53 üncü maddesinin c fıkrasında düzenlenen “ceza soruşturması usulü”ne göre soruşturma izni istenmesi ve hukuki durumunun buna göre değerlendirilmesi gerektiğinin anlaşılması karşısında, öncelikle müştekiye anılan süreç boyunca uygulanan ameliyat, tedavi, tahlil,

tetkik v.b. tıbbi işlemlere ilişkin ve şüpheli doktorun görev alanı, eğitim düzeyi, kadrosu, görevlendirmesi hakkındaki bilgi ve belgelerin dosya arasına alınarak sonucuna göre anılan prosedürlere uygun şekilde soruşturma izni istenmesi gerekirken sürecin yazılı şekilde yönetilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.

6.Soruşturma izninin alınması durumunda, müştekinin yanlış ameliyat ve tedavi sonucu yaralandığı iddia olunan olay bakımından, kovuşturmaya yer olmadığına dair karara konu edilen suçun şikayete tabi olup olmadığının denetiminin yapılabilmesi için yaralanmanın 5237 sayılı Kanun’un 89 uncu maddesinin fıkralarından hangisinin kapsamında kaldığının belirlenmesi,

birinci fıkra kapsamında kalması halinde şikayetin süresinde yapılmaması nedeni ile kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilebileceği, ikinci veya üçüncü fıkra kapsamında nitelikli olması halinde ise olayda bilinçli taksir bulunup bulunmadığının araştırılması gerekeceği gözetildiğinde öncelikle müşteki ve şüphelinin ayrıntılı ifadelerinin alınması,

müşteki hakkında anılan süreç boyunca uygulanan ameliyat, tedavi, tahlil, tetkik vb. tıbbi işlemlere ilişkin tüm bilgi ve belgelerin dosyaya temin edilmesini takiben, uygulanan tedavi ve işlemlerde şüphelinin kusur durumunun tespit edilebilmesi amacıyla dosyanın kül halinde adli tıp kurumuna gönderilerek tanzim edilecek kesin rapor sonucuna göre şüphelinin hukukî durumunun tayin ve takdirinin yapılması gerektiğinin dikkate alınmaksızın eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz görülmüştür.

7.Gerekçe kısmının beşinci ve altıncı maddelerinde açıklanan noksanlıkların giderilmeksizin kovuşturmaya yer olmadığı kararına yapılan itirazın reddi kararı verilmesi, Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.

III. KARAR

1.Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, 2.İstanbul Anadolu