Yargıtay 15. Hukuk Dairesi E.2009/1932 K.2009/6045

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davacı-k.davalı ...vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı-k.davalı ...vekili ve diğer davalılar vekili gelmedi. Davacı-k.davalı ... vekili avukat...ve davalı ... vekili avukat ........ Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- KARAR -

Davacı arsa sahibi ...tarafından açılan asıl davada, davalı yüklenici ile yapılan ve kat karşılığı inşaat yapımına ilişkin olan 25.08.1994 tarihli asıl, 29.07.1998 tarihli ek sözleşmelerin feshine karar verilmesi talep edilmiştir.

Davacı arsa sahibinin yüklenici ve ... aleyhine açtığı 1999/875 esas sayılı davada ... adına kayıtlı olan 28/434 payın iptâli dava edilmiş, ... tarafından da arsa sahibi ile ...aleyhine 4. kat 15 nolu bağımsız bölüme vâki müdahalenin men’i istemiyle açılan 1999/829 esas sayılı dava dosyaları asıl dava dosyası ile birleştirilmiştir.

Mahkemece ikinci bozma ilâmına uyularak yapılan yargılama sonucu arsa sahibi tarafından açılan fesih davasının ve tapu iptâli ve tescil ile ilgili davanın reddine, üçüncü kişi ... tarafından açılan ve birleştirilen davanın ise kabulüne karar verilmiş, karar davacı ve karşı davalı arsa sahibi tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı arsa sahibi ...İstanbul İli Zeytinburnu İlçesi Kazlıçeşme Mahallesinde kain 386/3 pafta 2718 ada 13 parsel sayılı taşınmazda 50/265 hisse maliki iken kat karşılığı inşaat yapımı için davalı...ile 25.08.1994 tarihinde sözleşme imzalamış, daha sonra taraflar arasında 29.07.1998 tarihinde ek sözleşme yapılmıştır. Davacının hissedar olduğu 13 parsel komşu 14 ve 15 parseller ile tevhid edilmiş ve tevhid sonucu 2718 ada 29 nolu parsel oluşmuştur.

29 nolu parselde ise, davacı ...ve davalı yüklenici ...’nin dışında başka pay ve bağımsız bölüm sahiplerinin olduğu anlaşılmaktadır. Davacı, arsa sahibi yüklenici ile imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin feshini dava ettiğinden TMK’nın 692. maddesi uyarınca tapuda pay sahibi olan tüm paydaşların davada taraf olmaları zorunludur. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece re’sen gözetilmesi gerekir.

Dairemizin hükmüne uyulan 17.12.2003 günlü ilk bozma kararında değinildiği gibi yapının tasdikli projesine uygun olarak inşa edilip edilmediğinin, yasaya aykırılık varsa bunun giderilip giderilemeyeceğinin belirlenmesi, giderilmesi olanaklı ise bu konuda yükleniciye mehil verilerek bina yasal hale getirildiği takdirde arsa sahibi tarafından sözleşmenin feshi talebiyle açılan davanın sonuçlandırılması gerekir.

Dairemizin 27.06.2007 günlü ikinci bozma kararında da bu prensipler kabul edilmekle birlikte bilirkişi kurullarından alınan raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi gerektiğine değinilmiş, mahkemece bu bozma kararına da uyularak alınan 06.05.2008 tarihli raporda sözleşme hükümlerine göre düzenlenip tasdik olunan mimari projeye aykırı olarak yerinde iki kat (5 ve 6. katlar) fazla olarak yapıldığı, böylece imar durumunda onanan H=15.50 şartının aşılmış olduğu belirlenmiştir.

Bu durumda mahkemece uyulan ilk bozma ilâmı doğrultusunda yükleniciye binanın yasal hale getirilmesi için uygun mehil verilmesi; bina, verilen mehil zarfında yasal hale getirildiği takdirde şimdiki gibi feshe ilişkin asıl davanın reddine karar verilmesi,

yasal hale getirilmediği takdirde inşaatın yapıldığı 29 parsel nolu taşınmazın tapudaki tüm malikleri ile kat karşılığı inşaat sözleşmesinde taraf olan diğer arsa sahiplerinin de davaya dahil edilmeleri suretiyle fesih davasının ve birleştirilen davaların sonuçlandırılması gerekirken, tüm bu yönler gözetilmeyerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm konulması doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.