Yargıtay 16. Ceza Dairesi E.2018/1772 K.2018/1498

TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

28.06.2014 tarih ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 65. maddesi ile yapılan değişiklikle birlikte, kamu malına zarar verme suçunun TCK'nın 152/1-a maddesinde öngörülen alt sınırı aynı kalmakla birlikte üst sınırının “altı” yıl iken “dört” yıl; TCK'nın 152/2-a maddesinde öngörülen artırım miktarının ise “iki katına kadar” iken “bir katına kadar” şeklinde sanık lehine olduğu dikkate alınarak; bozmaya uyularak yapılan yargılama neticesinde sanık hakkında bozma öncesinde olduğu gibi alt sınırdan temel ceza belirlenmesi isabetli ise de TCK'nın 152/2-a maddesi uyarınca artırım yapılırken sanık lehine olan değişiklik gözetilmeksizin üst sınırdan artırım yapılarak yazılı şekilde fazla cezaya hükmolunması;

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 14.05.2018 tarihinde Üye ... ve ...'ın bozmanın gerekçesine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında kamu mala zarar verme suçundan TCK'nın 152 maddesinde 6545 sayılı Kanunla yapılan değişiklik nedeniyle yapılan yasa bozması üzerine yerel mahkemenin bozmaya uyarak yeniden kurduğu mahkumiyet hükmünün maddede yapılan sanık lehine olup temel cezanın TCK'nın 152/1-a maddesi uyarınca alt sınırdan tayini isabetli olduğu halde anılan Kanunun 152/2-a maddesinde yapılan değişikliğin iki katına kadar iken bir katına kadar şeklinde olması ve bozmadan önce bir kat artırım yapılmış iken lehe değişiklikten sonrada bir kat artırım yapıldığından bahisle lehe değişiklik gözetilmeden fazla ceza tayin edildiğinden bahisle hükmün bozulmasına ilişkin düşünceye katılmak mümkün bulunmamıştır; zira,

Olay silahlı terör örgütü elebaşının Suriye ülkesinden çıkartılmasının yıl dönümü nedeniyle örgütün yaptığı çağrı üzerine, içerisinde şoför ve yolcuların bulunduğu belediye otobüsüne hareket halinde iken arkasından molotof atılması eylemi nedeniyle sanıklar hakkında kurulan Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi tarafından silahlı terör örgütüne üye olma ve patlayıcı madde bulundurma suçlarından mahkumiyet hükümleri onanmış mala zarar verme ve patlayıcı madde atma suçları yönünden ise önceden verilen beraat kararı aleyhe temyiz ile sanıkların eylemlerinin kül halinde kamu malına zarar verme suçunu oluşturduğundan bahisle bozulmuş daha sonra kurulan

mahkumiyet hükmü ise Dairemizce TCK'nın 152 maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle bozulmuştur. Her şeyden önce CMUK'nın 326/son ve CMK'nın 307 maddesinde yazılı usuli kazanılmış hak sonuç ceza miktarı ile sınırlı olup suç vasfı yönünden kazanılmış hak oluşturmayacaktır.

Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan beraat kararının Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesince bozulması sırasında hareket halinde bulunan belediye otobüsüne içinde yolcu varken arkasından molotof atılması olayının adam öldürmeye teşebbüse elverişli icra hareketi niteliğinde olmadığı değerlendirmesine katılmak mümkün değildir. Otobüs hareket halinde olup dosya kapsamından içerisinde yolcu bulunduğu anlaşılmaktadır. Molotof atılması bu esnada olmuştur.

Mahkemenin kabulü de bu şekildedir. Benzeri bir olayda ...'in ölümü hafızalarda tazeliğini korumaktadır. Bu nedenle öncelikle sanıkların ceza süresi yönünden kazanılmış hakları saklı kalmak üzere eylemlerinin kasten öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturması nedeniyle suç vasfının doğru tayin edilmemesi nedeniyle bozulmalıdır.

Diğer taraftan 5320 sayılı Kanunun 8 maddesi uyarınca olayda uygulanması gereken CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca usuli kazanılmış hakkın sonuç ceza miktarı ile sınırlı olduğu kanun değişikliği nedeniyle yapılacak değerlendirmelerin her bir kanun olaya ayrı ayrı uygulanmak suretiyle tayin edilecek sonuç cezaların belirlenmesi ve kanunların bir bütün halinde hangisi lehe ise lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması gerektiğinde kuşku bulunmamaktadır.

Kamu malına zarar verme suçundan kurulan önceki hüküm, TCK'nın 152 maddesinde 6545 sayılı Kanunun 65. maddesi ile hükümden sonra yapılan değişiklik sonrasında sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdiri için bozulmuştur.

Bozma sonrası yerel mahkeme bozmaya uymuş, hükmün gerekçesinde lehe yasa değerlendirmesi yapılmış önceki hükümde temel cezanın alt sınırdan tayin edildiği, TCK'nın 152/2-a maddesi uygulanırken takdiren bir kat artırıma gidildiği bu artırım oranının değişiklik içinde kaldığı dolayısıyla lehe uygulanması gereken bir durum bulunmadığı gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.

Yerel mahkeme lehe kanun değerlendirmesini hükmün gerekçesinde yapmıştır. Artık bozma ile ortadan kalkmış bulunan önceki hükümdeki temel ceza tayini ve kat artırımı gibi lokal uygulamaların lehe kanun değerlendirilmesinde bir önemi bulunmamaktadır.

TCK'nın 7/2 maddesi uyarınca zorunlu olan sonuç itibariyle lehe kanun değerlendirilmesinin doğru yapılıp yapılmadığının denetlenmesi ile yetinilecek kanun bir bütün halinde uygulanması suretiyle tayin edilecek sonuç cezalardan hangisi sanığın lehine ise buna göre uygulama yapılacak, her iki kanun da aynı şekilde ceza gerektiriyorsa suç tarihinde yürürlükte bulunan kanun uygulanacaktır.

Somut olayda yerel mahkeme kanun değişikliği nedeniyle yapması gereken değerlendirmeyi yaparak takdir gerekçesi ile birlikte karar yerinde açıklamıştır. Bu nedenle sanık lehine olan kanun değişikliğinin gözetilmediğine ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına gerekçesi yönünden katılmıyoruz.